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5 StR 386/06
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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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vom 10. November 2006
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in der Strafsache
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gegen
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1.
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2.
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3.
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4.
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wegen Betruges u. a.
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-2-
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2006
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beschlossen:
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1. Auf die Revisionen der Angeklagten M.
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und A.
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, S.
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wird das Urteil des Landgerichts Ber-
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lin vom 16. Februar 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO
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a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass diese Angeklagten des Betruges jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig sind, und zwar
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M.
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in 204 Fällen
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(Tatkomplexe 2 [Fälle 28 – 130], 3 [Fälle 131 – 172],
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6 [Fälle 246 – 249] und 8 [Fälle 417 – 471]),
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S.
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in 267 Fällen
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(Tatkomplexe 1 [Fälle 1 – 27], 4 [Fälle 173 – 177],
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5 [Fälle 178 – 245] und 7 [Fälle 250 – 416]),
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A.
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in 113 Fällen
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(Tatkomplexe 1 [Fälle 22 – 27], 2 [Fälle 28 – 130] und
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6 [Fälle 246 – 249]);
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b) im Übrigen im Schuldspruch mit den zugehörigen
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Feststellungen – mit Ausnahme derjenigen zu den
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einzelnen Bezahlvorgängen – aufgehoben;
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c) jeweils im gesamten Strafausspruch unter Aufrechterhaltung der Feststellungen aufgehoben.
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2. Auf die Revision der Angeklagten F.
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wird das ge-
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nannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO
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a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass diese Angeklagte des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig ist;
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b) im gesamten Strafausspruch unter Aufrechterhaltung
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der Feststellungen aufgehoben.
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3. Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349
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Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
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4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer
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Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
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der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des
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Landgerichts zurückverwiesen.
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G r ü n d e
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1
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A.
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Das Landgericht hat die Angeklagten M.
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, S.
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und
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wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges in 416 Fällen
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jeweils in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung,
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den Angeklagten M.
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darüber hinaus wegen Betruges in Tateinheit mit
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Urkundenfälschung in 55 Fällen verurteilt. Die Angeklagte F.
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hat es we-
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gen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 68 Fällen schuldig gesprochen. Gegen die Angeklagten M.
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, S.
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und F.
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hat das
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Landgericht – jeweils unter Einbeziehung anderweits rechtskräftig verhängter
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Einzelstrafen – auf Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren drei Monaten,
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fünf Jahren neun Monaten und zwei Jahren sechs Monaten erkannt; die Angeklagte A.
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hat es mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jah-
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ren neun Monaten belegt. Gegen dieses Urteil wenden sich sämtliche Angeklagte mit ihren Revisionen. Diese haben in dem aus dem Beschlusstenor
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ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des
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§ 349 Abs. 2 StPO.
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I.
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Nach den Feststellungen des Landgerichts tätigten die Ange-
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2
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klagten M.
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, S.
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und A.
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in wechselnder Besetzung mit
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abhanden gekommenen EC-Karten Einkäufe; diese Angeklagten hätten von
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insgesamt sieben Personen deren EC-Karten auf nicht mehr aufklärbare
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Weise an sich gebracht und damit in 416 Fällen unter Einsatz der EC-Karte
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und Nachahmung des Schriftzuges auf den Lastschriftbelegen Waren gekauft. Hinsichtlich des Tatkomplexes 1 (EC-Karte J.
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te S.
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) führte der Angeklag-
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diese Einkäufe unter Verwendung der abhanden gekommenen
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EC-Karte durch, bei den letzten sechs Bezahlvorgängen wurde er von der
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Angeklagten A.
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begleitet. Im Tatkomplex 2 (EC-Karten H.
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waren die Angeklagten M.
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und A.
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in Berliner Läden un-
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terwegs, im Tatkomplex 3 (EC-Karte Sch.
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allein. Mit der EC-Karte von
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klagte S.
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B.
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) der Angeklagte M.
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(Tatkomplex 4) kaufte der Ange-
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ein. Gleiches gilt für den Tatkomplex 5; die dort verwendete
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EC-Karte des Zeugen K.
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hatte sich die Angeklagte F.
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die als Bardame in der von dem Zeugen Kr.
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beitete, und an den Angeklagten S.
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Tatkomplexes 6 (EC-Karte Mü.
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und M.
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verschafft,
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besuchten Bar „Liaison“ arweitergegeben. Hinsichtlich des
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) verwandten die Angeklagten A.
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die abhanden gekommene EC-Karte für gemeinsame Ein-
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käufe. Schließlich erwarb der Angeklagte S.
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Karte Kr.
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)
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im Tatkomplex 7 (EC-
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) mit den abhanden gekommenen EC-Karten des Zeugen Kr.
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in Berlin und später in Hessen in einer Vielzahl von Fällen Waren, wobei
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er jeweils vorspiegelte, berechtigter Inhaber der Karte zu sein.
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Das Landgericht hat diese Taten jeweils als banden- und ge-
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werbsmäßigen Betrug in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung gewertet. Das Merkmal der Bande hat es deshalb als erfüllt
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angesehen, weil die drei Angeklagten M.
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, S.
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und A.
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in wechselnder Besetzung die Taten begangen und gemeinsam hiervon profitiert haben. Deshalb rechnet das Landgericht auch jedem Angeklagten
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sämtliche Taten zu. Hinsichtlich der Angeklagten F.
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hat sich das Landge-
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richt zwar nicht von ihrer Einbeziehung in die Bande überzeugen können, da
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sie jedoch die EC-Karte des Zeugen K.
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an den Mitangeklagten S.
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in
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dem Wissen, dass dieser damit Waren erwerben würde, weitergegeben habe, sei sie als Mittäterin hinsichtlich der dann in ihrem Einverständnis von
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S.
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verübten Taten anzusehen.
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Bezüglich des vor den anderen Fällen geschehenen Tatkom-
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plexes 8 ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte M.
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als Alleintäter unter Verwendung der Karte des Zeugen
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Krü.
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und unter
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Nachahmung seines Schriftzuges auf den Lastschriftbelegen aufgetreten ist.
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II.
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Die Revisionen der Angeklagten haben teilweise Erfolg.
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1. Die Verurteilungen wegen bandenmäßiger Begehung, die
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die Verbrechenstatbestände des § 263 Abs. 5 StGB und § 267 Abs. 4 StGB
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auslösen, begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
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a) Die Urteilsgründe enthalten keine ausreichenden Feststel-
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lungen dahingehend, dass die jeweils ausgeurteilten Taten auch tatsächlich
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auf der Grundlage einer Bandenabrede begangen wurden. Eine bandenmäßige Begehung ist allenfalls für die Taten belegt, die Gegenstand der Vorverurteilung durch das Amtsgericht Marburg waren. Für die hier ausgeurteilten
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Taten, die zeitlich vor diesen Taten lagen, sind jedoch noch keine Anknüp-
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fungstatsachen ersichtlich, welche die Annahme einer bandenmäßigen Begehung rechtfertigen könnten.
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b) Den Feststellungen des Landgerichts lässt sich nicht ent-
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nehmen, dass die Angeklagten M.
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, S.
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und A.
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als
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Bande gehandelt haben. Vielmehr waren die beiden Angeklagten M.
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und S.
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im Wesentlichen alleine tätig, lediglich in einem Viertel der Fäl-
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le war die Angeklagte A.
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oder S.
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beteiligt. In allen Fällen, in denen M.
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die EC-Karten betrügerisch eingesetzt haben, ist eine
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Einbeziehung des jeweils anderen nicht ersichtlich. Es wurde in keinem Fall
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eine der abhanden gekommenen EC-Karten vom jeweils anderen mitbenutzt.
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Insoweit ist auch nicht erkennbar, ob und inwieweit die Taten konkret gegenseitig beeinflusst waren.
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2. Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die umfassende
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Zurechnung sämtlicher Taten aus den Tatkomplexen 1 bis 7 im Hinblick auf
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die Angeklagten M.
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, S.
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und A.
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.
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a) Das Landgericht schließt aufgrund der von ihm angenom-
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menen bandenmäßigen Verbindung auf eine mittäterschaftliche Begehensweise. Abgesehen davon, dass die Annahme einer bandenmäßigen Begehung schon nicht tragfähig ist, hätte die bloße Verbindung zu einer Bande
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nicht einmal zur Folge, dass jedes von einem der Bandenmitglieder aufgrund
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der Bandenabrede begangene Betrugs- oder Urkundenfälschungsdelikt den
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anderen Bandenmitgliedern ohne weiteres als gemeinschaftlich begangene
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Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann. Vielmehr
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ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich
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die anderen Bandenmitglieder hieran als Mittäter, Anstifter, Gehilfen beteiligt
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oder ob sie gegebenenfalls überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet
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haben (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 2003, 32, 33).
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b) Eine entsprechende Zurechnung hat das Landgericht nicht
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vorgenommen. Sie lässt sich auch nicht aus dem Zusammenhang der Feststellungen
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entnehmen.
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A.
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und M.
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Es
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bleibt
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offen,
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inwieweit
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auf die Taten des S.
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die
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Angeklagten
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jeweils im Hinblick
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auf den konkreten Fall Einfluss genommen oder wenigstens am Taterfolg
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partizipiert haben könnten. Umgekehrt ist ebenso wenig erkennbar, wie S.
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auf die Taten von A.
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und M.
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hätte einwirken können. Eine
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hinreichende Zurechnung lässt sich gleichfalls im Verhältnis von A.
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und M.
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nicht schon aus dem Umstand ableiten, dass diese zum Tat-
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zeitpunkt eine Lebensgemeinschaft bildeten. Selbst wenn eine Bandenabrede zur Begehung von entsprechenden Taten durch die missbräuchliche Verwendung von EC-Karten vorläge, bedeutete dies nicht notwendigerweise,
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dass der jeweils andere von jedem einzelnen Fall überhaupt Kenntnis erlangt
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hätte oder sonst irgendwie in die Tatdurchführung einbezogen wäre.
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Schließlich begründet die Feststellung des Landgerichts, auch
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die von M.
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allein erbeuteten Waren seien teilweise für den Bedarf der
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Lebensgemeinschaft, zu der auch die minderjährige Tochter der Angeklagten
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A.
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gehörte, verwendet worden, keine Zurechnung. Abgesehen
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davon, dass es auch bei der gemeinsamen Verwertung der Tatbeute einer
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Abgrenzung nach allgemeinen Regeln dahingehend bedarf, ob diese als
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sukzessive Mittäterschaft, Beihilfe oder nur als Hehlerei anzusehen ist, tragen die Feststellungen auch diesbezüglich den Schuldspruch nicht. Es lässt
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sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, an welchen Waren, die M.
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betrügerisch erlangt hat, die Angeklagte A.
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aus welchen von der Angeklagten A.
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geklagten S.
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M.
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partizipiert hat oder
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(zusammen mit dem An-
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) betrügerisch erlangten Gegenstände der Angeklagte
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konkreten Nutzen gezogen hat. Es fehlt insoweit die Beziehung zur
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konkreten Tat, die für eine Zuordnung erforderlich ist.
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c) Abgesehen davon ist die tatmehrheitliche Verurteilung der
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Taten, soweit die Angeklagten nicht persönlich eingekauft haben, rechtsfehlerhaft (vgl. näher unter 4.).
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3. Da sich nach dem bisherigen Beweisergebnis ausschließen
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lässt, dass ein neuer Tatrichter hinreichende Feststellungen für eine Bandenabrede wird treffen können, fasst der Senat den Schuldspruch neu. Die
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Angeklagten M.
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, S.
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und A.
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werden deshalb wegen
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Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in den Fällen verurteilt, in denen sich aus den Urteilsgründen eine konkrete Tathandlung der jeweiligen
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Angeklagten ergibt. Hinsichtlich der anderen Fälle bedarf es weiterer Feststellungen, soweit der neue Tatrichter nicht von § 154 Abs. 2 StPO Gebrauch
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macht. Im Umfang der Aufhebung der Schuldsprüche können aber die
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rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den einzelnen Verwendungen
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der EC-Karten bestehen bleiben.
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a) Der Angeklagte M.
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ist deshalb hinsichtlich der Tatkom-
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plexe 2 (Fälle 28 – 130), 3 (Fälle 131 – 172), 6 (Fälle 246 – 249) und 8 (Fälle
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417 – 471), der Angeklagte S.
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bezüglich der Tatkomplexe 1 (Fälle 1 –
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27), 4 (Fälle 173 – 177), 5 (Fälle 178 – 245) und 7 (Fälle 250 – 416) und die
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Angeklagte A.
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hinsichtlich der letzten sechs Fälle aus Tatkomplex 1
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(Fälle 22 – 27) sowie der Tatkomplexe 2 (Fälle 28 – 130) und 6 (Fälle 246 –
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249) wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig zu sprechen.
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b) Hinsichtlich aller drei Angeklagten werden weiterhin die Re-
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gelbeispiele des § 267 Abs. 3 Nr. 1 StGB und § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB vorliegen, weil das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit gegeben ist. Allerdings ist
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nach § 263 Abs. 4 StGB i.V. mit § 243 Abs. 2 StGB die Annahme eines besonders schweren Falles des Betruges in den Fällen ausgeschlossen, in denen sich die Betrugshandlung nur auf eine geringwertige Sache bezogen hat,
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während die Geringwertigkeit der Annahme des entsprechenden Regelbei-
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spiels bei der Urkundenfälschung nicht entgegensteht. Dies kann aber
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gleichwohl Anlass geben, von der Annahme eines besonders schweren Falles abzusehen.
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c) Mit der Aufhebung bzw. Abänderung der Schuldsprüche
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entfallen auch die hierfür verhängten Strafen. Der Senat hebt die für den Tatkomplex 8 gegen den Angeklagten M.
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verhängten Strafen gleichfalls
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auf. Das Landgericht hat bei der Bemessung der teils sehr hohen Einzelstrafen jeweils die Vielzahl der Fälle strafschärfend gewürdigt. Da deren Anzahl
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sich möglicherweise erheblich vermindert, können die Einzelstrafen keinen
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Bestand haben. Eine Aufhebung der Feststellungen ist insoweit nicht erforderlich.
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4. Die Verurteilung der Angeklagten F.
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wegen Betruges in
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68 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, führt auf die Revision
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dieser Angeklagten zu einer Korrektur im Schuldspruch. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen, dass die Angeklagte F.
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sich gebrachte EC-Karte des Zeugen K.
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die von ihr rechtswidrig an
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an den Mitangeklagten S.
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in Kenntnis dessen weitergegeben habe, dieser werde damit betrügerisch
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Waren einkaufen, trägt den Schuldspruch wegen mittäterschaftlicher Begehung in 68 Fällen nicht.
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a) Der Angeklagten F.
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kaufshandlung, die der Angeklagte S.
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kann nicht jede betrügerische Einmit der von ihr verschafften EC-
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Karte getätigt hat, als selbständige Tat zugerechnet werden. Eine tatmehrheitliche Verurteilung ist zwar im Hinblick auf den Angeklagten S.
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zu-
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treffend, weil dieser auf der Grundlage eines jeweils neuen Tatentschlusses
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immer wieder unterschiedliche Verkäufer getäuscht hat. In Bezug auf die Angeklagte F.
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ist dies jedoch nicht der Fall. Nach der ständigen Rechtspre-
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chung des Bundesgerichtshofs ist, wenn an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter beteiligt sind, vielmehr für jeden Beteiligten gesondert zu
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prüfen und zu entscheiden, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich oder
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tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist dabei der Umfang des Tatbeitrags. Hat daher ein Mittäter, der an der unmittelbaren Ausführung der
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Taten nicht beteiligt ist, einen alle Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits
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im Vorfeld erbracht, werden ihm diejenigen Taten der anderen Mittäter als
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tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Mittäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Belang (BGH
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NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra 2001, 336, 337).
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b) Nach diesen Grundsätzen hätte hier das Landgericht im
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Blick auf die Angeklagte F.
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klagte F.
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Tateinheit annehmen müssen. Da die Ange-
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an der eigentlichen Tatausführung nicht beteiligt war, be-
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schränkte sich ihr Tatbeitrag auf die Verschaffung der EC-Karte des Zeugen
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K.
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, mit der die jeweiligen Taten begangen wurden. Dieser – ganz erhebli-
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che – Tatbeitrag wirkte in jeder Einzeltat fort. Damit waren aber die Tathandlungen in der Person der Angeklagten F.
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zu einer einheitlichen Tathand-
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lung zusammengefasst.
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c) Der Senat stellt deshalb den Schuldspruch um und verurteilt
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die Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung. An einer mittäterschaftlichen Begehung bestehen hier auch deshalb keine Zweifel,
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weil nach den Feststellungen des Landgerichts die Angeklagte F.
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han-
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delte, um sich selbst eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Damit
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hatte sie ein unmittelbares eigenes Tatinteresse. Es ist nicht ersichtlich, wie
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sich die Angeklagte anders hätte verteidigen können.
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d) Die Änderung des Schuldspruchs zieht hier die Aufhebung
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des Strafausspruches nach sich. Der Senat sähe es nicht als angemessen
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im Sinne des § 354 Abs. 1a StPO an, die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe
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bestehen zu lassen und selbst eine Einzelstrafe auf der Grundlage der Bewertung des Landgerichts zu bilden. Die Feststellungen zur Strafzumessung
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können hier jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil es sich lediglich um eine
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rechtliche Fehlbeurteilung der Konkurrenzverhältnisse handelt. Der neue Tatrichter kann aber insoweit neue Feststellungen treffen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen.
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Basdorf
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Brause
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Gerhardt
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Schaal
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Raum
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