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5 StR 317/08
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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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vom 5. August 2008
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in der Strafsache
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gegen
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wegen Vergewaltigung
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 2008
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beschlossen:
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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 29. November 2007 gemäß § 349
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Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
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Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
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auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
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Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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G r ü n d e
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1
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer
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Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
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Sie rügt zu Recht, dass die Hauptverhandlung in einer gemäß § 76 Abs. 2
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Satz 1 GVG reduzierten Besetzung durchgeführt wurde (§ 338 Nr. 1 StPO).
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1. Folgender Verfahrensablauf liegt zu Grunde:
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Durch Eröffnungsbeschluss vom 11. September 2006 hat die Strafkammer das Hauptverfahren eröffnet, ohne dabei einen Beschluss gemäß
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§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG zu fassen. Am 9. Oktober 2007 hat sie den Eröffnungsbeschluss „durch die Feststellung ergänzt, dass die Hauptverhandlung
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in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und
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zwei Schöffen“ stattfindet. Dieser Beschluss ist bis zur Hauptverhandlung der
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Verteidigung weder zugestellt worden noch sonst bekannt geworden. Auch
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eine Mitteilung der Gerichtsbesetzung nach § 222a Abs. 1 Satz 2 StPO ist
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bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht erfolgt. In der Hauptverhandlung
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hat der Vorsitzende die Gerichtsbesetzung mitgeteilt, ohne auf den Be-
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schluss vom 9. Oktober 2007 hinzuweisen. Der Antrag der Verteidigung, die
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Hauptverhandlung wegen der erst jetzt mitgeteilten Besetzung zu unterbrechen, wurde nach einer Unterbrechung von fünf Minuten durch Gerichtsbeschluss mit der Begründung zurückgewiesen, dass das Gericht ordnungsgemäß besetzt sei.
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2. Der zulässig erhobenen Besetzungsrüge, die nicht präkludiert ist,
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kann der Erfolg nicht versagt werden. Mit nur zwei Berufsrichtern war das
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erkennende Gericht fehlerhaft besetzt.
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a) Die Rüge ist zulässig, weil – wie die Revision vollständig mitgeteilt
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hat – die große Strafkammer die Hauptverhandlung nach § 222a
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Abs. 2 StPO zur Prüfung der Besetzung gar nicht unterbrochen hat (§ 338
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Nr. 1 lit. c StPO; vgl. zudem im Anschluss an den Antrag des Generalbundesanwalts zur Unterbrechungsdauer Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 222a
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Rdn. 22).
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b) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Landgericht in der
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Besetzung mit zwei – anstatt mit drei – Berufsrichtern (und zwei Schöffen)
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entschieden hat, obwohl es bei Eröffnung des Hauptverfahrens einen dahin
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gehenden Beschluss nach § 76 Abs. 2 GVG nicht gefasst hatte.
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aa) Die Entscheidung über die Anzahl der an der Hauptverhandlung
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mitwirkenden Richter ist bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen
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(vgl. BGHR GVG § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 1; Meyer-Goßner aaO
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§ 76 GVG Rdn. 4). „Bei der Eröffnung“ bedeutet zugleich mit der Eröffnungsentscheidung; eine spätere Beschlussfassung ist nicht möglich, weil mit der
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Eröffnung des Hauptverfahrens feststehen muss, mit wie vielen Richtern das
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erkennende Gericht in diesem Verfahrensabschnitt besetzt ist (vgl. Begründung RegE des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 in BT-Drucks. 12/1217, S. 48; BGHSt 44, 328, 332; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4). Die Entscheidung kann
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regelmäßig auch nicht mehr geändert werden (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 214;
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Meyer-Goßner aaO m.w.N.). Hiernach ist der („Feststellungs“-)Beschluss des
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Landgerichts vom 9. Oktober 2007 ohne rechtliche Relevanz.
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bb) Ist bei Eröffnung des Hauptverfahrens nicht nach § 76 Abs. 2 GVG
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beschlossen worden, dass die große Strafkammer in der Hauptverhandlung
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nur mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt ist, so muss die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit drei Richtern
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tätig werden, und zwar auch dann, wenn der Ausspruch versehentlich unterblieben ist (vgl. BGHSt 44, 361, 362; BGH NStZ-RR 2006, 214; LG Bremen
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StV 2004, 251; Siegismund/Wickern wistra 1993, 139; Siolek aaO m.w.N.;
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Meyer-Goßner aaO; Diemer in KK 5. Aufl. § 76 GVG Rdn. 2; Kissel/Mayer,
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GVG 5. Aufl. § 76 Rdn. 8; vgl. differenzierend – nicht tragend – zum RegelAusnahme-Verhältnis BGHSt 44, 328, 331).
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Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG ist eine große Strafkammer in der
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Hauptverhandlung grundsätzlich mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen
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besetzt. Ein Abweichen von dieser gesetzlichen Vorgabe bedarf ausdrücklicher Beschlussfassung (§ 76 Abs. 2 GVG).
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Basdorf
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Brause
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Hubert
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Schaal
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Schneider
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