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5 StR 295/08
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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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vom 23. Juli 2008
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in der Strafsache
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gegen
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1.
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2.
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3.
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wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a.
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-2-
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2008
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beschlossen:
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1. Auf die Revision des Angeklagten B.
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wird das Urteil
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des Landgerichts Hamburg vom 21. Dezember 2007, soweit es diesen Angeklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4
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StPO
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a) im Schuldspruch im Fall 3 der Urteilsgründe dahin abgeändert, dass der Angeklagte des Versicherungsmissbrauchs (§ 265 Abs. 1 StGB) schuldig ist, und
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b) im Einzelstrafausspruch im Fall 3 der Urteilsgründe
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sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.
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Die weitergehende Revision des Angeklagten B.
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wird
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nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
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Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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2. Die Revisionen der Angeklagten K.
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und O.
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gegen das genannte Urteil werden nach § 349
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Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, die Revision des
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Angeklagten O.
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mit der Maßgabe, dass die in
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den Niederlanden verbüßte Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 auf die verhängte Strafe angerechnet wird.
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-3-
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G r ü n d e
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1. Das Landgericht hat den Angeklagten B.
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wegen Diebstahls in
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neun Fällen und wegen Urkundenfälschung in vier Fällen sowie wegen gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und
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drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge
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den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Seine weitergehende
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Revision ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
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unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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a) Bezüglich des Schuldspruchs hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:
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3
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„Soweit der Angeklagte im Fall 3 wegen Hehlerei verurteilt worden ist,
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ist der Schuldspruch allerdings umzustellen. ‚Versicherungsbetrug’ und ‚Versicherungsmissbrauch’ kommen als Vortaten des Hehlereitatbestandes nicht
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in Betracht (vgl. BGH NStZ 2005, 447 f.).
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Allerdings ergibt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Urteilsgründe, dass der Angeklagte des Versicherungsmissbrauchs (§ 265
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StGB) schuldig ist. Der Angeklagte hat den BMW Typ X5 ‚beiseite geschafft’.
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Sein Tatbeitrag war von maßgeblicher Bedeutung, so dass die Annahme von
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Täterschaft – nicht lediglich Beihilfe – auf der Hand liegt.
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Der Schuldspruch ist entsprechend abzuändern. § 265 Abs. 1 StPO
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steht der Berichtigung des Schuldspruchs nicht entgegen. Der im Wesentlichen geständige Angeklagte kann sich nicht anders und erfolgreicher als geschehen gegen den geänderten Schuldvorwurf verteidigen.“
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b) Allerdings vermag der Senat angesichts des gegenüber §§ 260,
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259 StGB deutlich milderen Strafrahmens des § 265 StGB nicht auszuschließen, dass der Tatrichter auf der Grundlage des geänderten Schuld-
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spruchs eine geringere Strafe als eine solche von zwei Jahren und vier Monaten verhängt hätte. An der Herabsetzung der in diesem Fall verhängten
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Strafe auf das gesetzliche Mindestmaß bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung
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oder geringfügiger Verminderung des Gesamtstrafenausspruchs sieht sich
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der Senat letztlich auch deswegen gehindert, weil das Landgericht nicht festgestellt hat, ob die Geldstrafe aus der Entscheidung des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 22. Februar 2006 erledigt ist. Damit ist nicht auszuschließen, dass dieser Entscheidung Zäsurwirkung zukommt und mithin aus den
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Fällen 1 bis 6 der Urteilsgründe unter etwaiger Einbeziehung der Vorentscheidung auf der einen Seite und den Fällen 7 bis 16a der Urteilsgründe auf
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der anderen Seite jeweils eine gesonderte Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen ist, wobei sich dies zumindest im Blick auf die erste Gesamtfreiheitsstrafe angesichts einer geringeren Strafe im Fall 3 der Urteilsgründe im Ergebnis
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zugunsten des Angeklagten auswirken könnte. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der neue Tatrichter darf der Festsetzung einer neuen
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Einzelstrafe im Fall 3 der Urteilsgründe und der Gesamtstrafenbildung neue
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Feststellungen zugrunde legen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. Die Summe etwa – namentlich bei Nichtvollstreckung der Geldstrafe
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zum Zeitpunkt des ersten Urteils (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 2 m.w.N.) – zu verhängender zweier Gesamtstrafen darf die bisher verhängte Gesamtstrafe (nebst der Geldstrafe) nicht überschreiten.
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2. Soweit der Beschwerdeführer K.
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Verfahrensrügen erst mit
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Schriftsatz vom 18. Juni 2008 und damit außerhalb der Revisionsbegrün-
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dungsfrist erhoben hat, waren diese bei der Senatsentscheidung nicht zu
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berücksichtigen.
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Basdorf
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Raum
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Schaal
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Brause
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Jäger
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