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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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5 StR 107/14
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vom
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25. Mai 2016
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in der Strafsache
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gegen
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wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel u.a.
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ECLI:DE:BGH:2016:250516B5STR107.14.0
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Mai 2016 beschlossen:
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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 15. November 2013 nach § 349 Abs. 4 StPO
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mit den Feststellungen aufgehoben.
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Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
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über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
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zurückverwiesen.
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Gründe:
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1
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in 87 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
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von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und Wertersatzverfall in Höhe von
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200.000 € angeordnet. Die hiergegen gerichtete und auf die allgemeine
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Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat – nach Erledigung eines
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Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union
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(vgl. BGH, Beschluss vom 8. April 2014 – 5 StR 107/14, PharmR 2014, 296)
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sowie eines Anfrageverfahrens nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. November 2014 – 5 StR 107/14, PharmR 2015, 33; vom
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20. Januar 2015 – 3 ARs 28/14, PharmR 2015, 239; vom 23. Dezember 2015
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– 2 ARs 434/14, PharmR 2016, 84) – Erfolg.
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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestellte und verkaufte der
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Angeklagte von Mai 2010 bis Mai 2011 zunächst allein über seinen Onlineshop
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und nach dessen Aufgabe im Oktober und November 2012 mit einem Mittäter
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fertig verpackte Tüten mit bis zu 3 g Kräutermischungen aus getrocknetem
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Pflanzenmaterial, dem verschiedene, dem Betäubungsmittelgesetz zum damaligen Zeitpunkt weitgehend noch nicht unterfallende synthetische Cannabinoide
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zugesetzt waren. Der Verkauf erfolgte mit der Bestimmung, dass die Mischungen von den Kunden „durch Rauchen (z.B. in Form von Joints)“ zur Erzielung
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einer Rauschwirkung konsumiert werden sollten (UA S. 4, 227). Der Angeklagte informierte sich über die Rechtslage und gelangte zu der Erkenntnis, dass es
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einen illegalen Bereich gebe. Er vertraute jedoch auf die Angaben der Hersteller, wonach der Vertrieb der Mischungen legal sei. Behördliche Auskünfte oder
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anderweitigen Rechtsrat holte er nicht ein (UA S. 5).
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Eine positive Wirkung, etwa einen therapeutischen oder prophylaktischen Nutzen, hatte das Rauchen der Kräutermischungen nicht. Vielmehr war
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es gesundheitsgefährdend. Nach Auffassung des Landgerichts handelte es
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sich bei den Kräutermischungen im Hinblick auf deren physiologische Funktionen durch pharmakologische Wirkung um Funktionsarzneimittel im Sinne des
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§ 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG; ein therapeutischer Nutzen oder eine positive
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Beeinflussung sei nicht erforderlich (vgl. UA S. 225).
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2. Der Schuldspruch hat keinen Bestand.
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Die vom Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen können im Lichte
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der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom
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10. Juli 2014 – C-358/13; C-181/14, NStZ 2014, 461) nicht als Arzneimittel im
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Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden, weil sie in ihren Wirkungen der
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menschlichen Gesundheit nicht zuträglich, sondern im Gegenteil gesundheitsschädlich sind. Der Senat ist im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung
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des Arzneimittelbegriffs nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG an die im Vorabentscheidungsverfahren durch den Gerichtshof der Europäischen Union vorgenommene Auslegung der Humanarzneimittel-Richtlinie gebunden (vgl. BGH,
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Beschlüsse vom 13. August 2014 – 2 StR 22/13 Rn. 3 f.; vom 4. November 2015 – 4 StR 403/14, PharmR 2016, 13; Urteile vom 4. September 2014
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– 3 StR 437/12, PharmR 2015, 264 Rn. 15 f.; vom 23. Dezember 2015
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– 2 StR 525/13, NJW 2016, 1251 Rn. 21 f. [zum Abdruck in BGHSt vorgesehen]; Grabitz/Hilf/Nettesheim, 58. EL, Art. 267 AEUV Rn. 102). Danach ist sowohl der Arzneimittelbegriff in Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der genannten Richtlinie als
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auch der nahezu wortgleiche § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG dahin auszulegen, dass keine Stoffe erfasst werden, deren Wirkungen sich – wie hier – auf
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eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein,
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und die nur ihrer Rauschwirkung wegen konsumiert werden und dabei gar gesundheitsschädlich sind (vgl. EuGH, aaO sowie BGH, Beschluss vom 13. August 2014 – 2 StR 22/13, aaO; Urteile vom 4. September 2014 – 3 StR 437/12,
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aaO Rn. 10 ff.; vom 23. Dezember 2015 – 2 StR 525/13, aaO, jeweils mwN).
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3. Der Senat sieht sich jedoch an einem Freispruch des Angeklagten gehindert.
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a) Ausweislich der – insoweit unklaren – Urteilsgründe waren in den
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Kräutermischungen möglicherweise („oder“; z.B. UA S. 7, 8, 9) und „teilweise
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zusätzlich“ (z.B. UA S. 8, 9, 10) auch solche Cannabinoide enthalten, die zur
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Tatzeit schon der Anlage 2 zu § 1 Abs. 1 BtMG in der ab 22. Januar 2010 geltenden Fassung vom 18. Dezember 2009 (BGBl. I S. 3944) unterfielen
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(JWH 018, JWH 019, JWH 073 und CP 47, [CP] 497). Gegebenenfalls kommt
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eine Strafbarkeit wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29
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Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG in Betracht (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. August 2014 – 2 StR 22/13, aaO; Urteile vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13,
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BGHSt 60, 134; vom 15. Oktober 2015 – 1 StR 317/15).
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b) Soweit die verwendeten Cannabinoide zur Tatzeit nicht als Betäubungsmittel definiert waren, wäre nach der durch den Senat vertretenen Auffassung – an der festgehalten wird –, eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen
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Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe in Betracht gekommen (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2
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VTabakG). Jedoch ist das Vorläufige Tabakgesetz nach Art. 8 Abs. 3 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte
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Erzeugnisse vom 4. April 2016 (BGBl. I S. 569, 584) am 20. Mai 2016 außer
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Kraft getreten. Das mit diesem Artikelgesetz neu eingeführte, im Wesentlichen
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gleichfalls am 20. Mai 2016 in Kraft getretene Gesetz über Tabakerzeugnisse
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und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz – TabakerzG) vom 4. April 2016 (BGBl. I S. 569) enthält keine Strafbestimmungen, die den § 52 Abs. 2
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Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG inhaltlich entsprechen, also das Inverkehrbringen von pflanzlichen Raucherzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe pönalisieren. Die in § 34 Abs. 1 Nr. 9 und 10 TabakerzG aufgenommenen Strafvorschriften betreffen vielmehr den – hier nicht einschlägigen –
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Schutz vor irreführenden Vertriebsformen (§ 18 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1, 2
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TabakerzG). Entsprechendes gilt für die Verordnung über Tabakerzeugnisse
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und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisverordnung – TabakerzV) vom
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27. April 2016 (BGBl. I S. 980). Mangels Unrechtskontinuität können die Taten
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des Angeklagten damit nicht mehr unter dem Aspekt des verbotenen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen ähnlichen Waren bzw. nach neuer Terminologie (vgl. § 2 Nr. 1, 2 TabakerzG) von verwandten Erzeugnissen strafrechtlich geahndet werden (§ 2 Abs. 3 StGB).
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4. Der Senat hebt mit der Verurteilung die im vorgenannten Sinn lückenhaften Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht in sich stimmige Feststellungen zu ermöglichen. Dieses wird sich mit der Zusammensetzung
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der durch den Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen und deren Strafbarkeit nach § 29 BtMG im Zeitpunkt der Tat im Einzelnen auseinanderzusetzen haben. Als einheitliche Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
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kommen dabei die im angefochtenen Urteil bezeichneten Einkaufshandlungen
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des Angeklagten (UA S. 12 bis 16) in Betracht, wohingegen die Verkaufshandlungen aus den so beschafften Vorräten lediglich unselbständige Teilakte in
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Bezug auf den Handel mit der jeweiligen Gesamtmenge darstellen (st. Rspr.,
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vgl. etwa BGH, Beschluss vom 7. Januar 1981 – 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28,
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31 mwN).
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Sander
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Schneider
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König
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Dölp
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Bellay
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