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BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
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URTEIL
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4 StR 246/16
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vom
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8. Dezember 2016
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in der Strafsache
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gegen
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wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
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Menge u.a.
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ECLI:DE:BGH:2016:081216U4STR246.16.0
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Dezember
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2016, an der teilgenommen haben:
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Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
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Sost-Scheible,
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Richterin am Bundesgerichtshof
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Roggenbuck,
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Richter am Bundesgerichtshof
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Cierniak,
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Bender,
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Dr. Paul
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als beisitzende Richter,
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Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof
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als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
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Rechtsanwalt
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als Verteidiger,
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Justizangestellte
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als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
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des Landgerichts Konstanz vom 17. Februar 2016 mit den
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Feststellungen aufgehoben,
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a) im Fall II. 6 der Urteilsgründe,
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b) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen II. 1 bis 5
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der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
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2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
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Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
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Gründe:
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1
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen zu einer
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Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur
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Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit
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ihrem auf die Sachrüge gestützten, vom Generalbundesanwalt teilweise vertretenen Rechtsmittel, mit dem sie den Schuldspruch im Fall II. 6 der Urteilsgründe
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sowie sämtliche Strafaussprüche angreift. In diesem Umfang hat die Revision
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Erfolg.
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I.
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1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
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Der Angeklagte verkaufte – jeweils um Gewinn zu erzielen – im Jahr
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2014 an
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in zwei Fällen 3 g Heroin für 90 € (Fälle II. 2 und 3 der
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R.
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Urteilsgründe). Ferner verkaufte er ihm Ende August 2014 100 g Marihuana für
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650 € (Fall II. 1 der Urteilsgründe) und Mitte September 2014 200 g Marihuana
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und 4 g Heroin für insgesamt 1.420 € (Fall II. 4 der Urteilsgründe).
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4
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Im Oktober 2014 übergab der Angeklagte
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dieser für ihn in H.
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R.
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1.000 €, damit
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Amphetamin mit einem Nassgewicht von 1 kg für
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1.000 € einkauft, das der Angeklagte mit Gewinn weiterveräußern wollte. Dem
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kam
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R.
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am 7./8. November 2014 nach; er erwarb für den Angeklag-
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ten Amphetamin mit einem Nassgewicht von 955 g, das nach der Trocknung
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noch ein Gewicht von 295,5 g und einen Wirkstoffanteil von mindestens ca.
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160 g Amphetaminbase aufwies. Noch vor der Übergabe des Amphetamins an
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den Angeklagten konnte
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R.
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festgenommen und das Amphetamin
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sichergestellt werden (Fall II. 5 der Urteilsgründe).
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Bei der am 29. April 2015 erfolgten Durchsuchung des Reihenhauses
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des Angeklagten wurden insgesamt 103,095 g Marihuana mit einem Wirkstoffanteil von über 14 g THC sichergestellt, das vom Angeklagten für den gewinnbringenden Verkauf bestimmt war. Bei dem Reihenhaus handelt es sich um ein
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zweistöckiges, über vier Zimmer verfügendes Gebäude, in dem der Angeklagte
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wohnte und seine beiden Söhne jeweils eigene Zimmer und „eigene Bereiche“
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hatten, aber keine „strikte Trennung“ der Wohnbereiche bestand. Von dem
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Marihuana befanden sich knapp 4 g im Kühlschrank der Küche im unteren
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Stockwerk. Weitere 99,2 g verwahrte der Angeklagte in einem Eimer auf dem
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vom Wohnzimmer aus zu betretenden Balkon im oberen Stockwerk. In einem
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Schrank im Wohnzimmer, „gut“ fünf Meter vom Balkon entfernt, wurden ferner
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zwei Butterflymesser aufgefunden; neben der Balkontür befand sich in einem
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Fach im „Barbereich“ zudem eine Feinwaage (Fall II. 6 der Urteilsgründe).
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2. Die Strafkammer bewertet das Verhalten des Angeklagten in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe jeweils als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) und entnimmt die Strafe dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG. § 29 Abs. 3 BtMG erörtert sie in keinem dieser
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Fälle. Bei den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe nimmt sie unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge an. Ein bewaffnetes
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Handeltreiben im Fall II. 6 sei nicht erwiesen, weil nicht festgestellt werden
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konnte, „ob sich die Butterflymesser tatsächlich während eines Teilakts des
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Handeltreibens griffbereit in räumlicher Nähe befanden“ (UA S. 8); vielmehr sei
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möglich, dass die Aktivitäten des Angeklagten seit dem Bezug der Wohnung
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über ein schlichtes Deponieren des Marihuanas nicht hinausgegangen seien.
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Letztlich könne dies jedoch dahinstehen, da jedenfalls „die subjektive Tatseite
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nicht zweifelsfrei“ festgestellt werden könne, da „die oftmals gleichzeitige gemeinsame Nutzung der Wohnung durch den Angeklagten und dessen Söhne
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Spielraum für Interpretationen und Spekulationen hinsichtlich der Zugehörigkeit
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der Messer“ lasse „und somit auch hinsichtlich eines präsenten, aktuellen Bewusstseins im Sinne einer jederzeitigen Zugriffsmöglichkeit durch den Angeklagten“ (UA S. 9).
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3. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der von ihr erhobenen Sachrüge im Fall II. 6 der Urteilsgründe unter anderem, dass die Strafkammer
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rechtsfehlerhaft den Besitz des Angeklagten an den Messern verneint habe;
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zudem sei bereits das Lagern der Betäubungsmittel ein Teilakt des Handeltreibens. In den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe vermisst sie die Prüfung von
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§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG (gewerbsmäßiges Handeln). Ferner beanstandet
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sie die Bemessung der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe und die Aussetzung zur Bewährung.
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II.
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Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist wirksam beschränkt auf den
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Schuldspruch im Fall II. 6 der Urteilsgründe sowie sämtliche Strafaussprüche.
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Zwar hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung die (uneingeschränkte) Aufhebung des Urteils beantragt und zugleich die Verletzung
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sachlichen Rechts gerügt. Gegenstand der Begründung ist neben Angriffen
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gegen die Strafaussprüche allerdings nur der Schuldspruch im Fall II. 6 der
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Urteilsgründe. Somit widersprechen sich Revisionsantrag und Revisionsbegründung. Dieser ist jedoch unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV
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zu entnehmen, dass die Schuldsprüche in den Fällen II. 1 bis 5 der Urteilsgründe sowie das Unterbleiben einer Verfallsentscheidung und einer Entscheidung
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über eine Unterbringung nach § 64 StGB nicht angegriffen werden sollen.
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III.
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In diesem Umfang hat das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft Erfolg.
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1. Der Schuldspruch im Fall II. 6 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
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a) Denn die Strafkammer geht bei der Prüfung des objektiven Tatbestandes des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG von einem unzutreffenden Maßstab aus.
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aa) Das für die Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes des § 30a
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Abs. 2 Nr. 2 BtMG notwendige Mitsichführen von Gegenständen, die zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind, liegt dann vor, wenn der Täter
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gefährliche Gegenstände bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat,
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dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Hierfür genügt, dass die gefährlichen
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Gegenstände dem Täter in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung stehen, d.h. sich so in seiner räumlichen Nähe befinden, dass er sich ihrer
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jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand, und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann. Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur
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Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand des Mitsichführens eines gefährlichen Gegenstands nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist
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(st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 145). Demgemäß sind die Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als erfüllt angesehen worden in Fällen, in denen dem Handel treibenden Täter eine Waffe oder
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ein gefährlicher Gegenstand bei Drogenverkaufsfahrten, in seinem Vorratslager
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oder beim Strecken oder Portionieren griffbereit zur Verfügung stand, selbst
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wenn er die Drogen, ohne die Waffe oder den Gegenstand bei sich zu haben,
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außerhalb der Wohnung übergibt (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 10. Juni
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2015 – 1 StR 211/15, NStZ 2016, 613 f.; vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16,
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BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 mwN).
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bb) Dies zugrunde gelegt hätte die Strafkammer prüfen müssen, ob der
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Angeklagte die Butterflymesser jedenfalls während des Vorrätighaltens des Betäubungsmittels mitführte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR
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205/12 mwN).
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Zwar stellt der bloße Aufenthalt in einer Wohnung selbst noch keinen
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Teilakt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dar (BGH, Beschluss vom
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24. September 2015 – 2 StR 126/15, NStZ 2016, 123, 124). Es reicht aber aus,
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dass der Täter zugleich Betäubungsmittel und Waffe bzw. gefährlichen Gegenstand dergestalt in Verwahrung hält, dass ihm der gleichzeitige Zugriff hierauf
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möglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2014 – 3 StR 503/14, StV
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2015, 641 mwN). Dies hätte im Hinblick auf die vom Landgericht getroffenen
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Feststellungen zu den auf dem Balkon aufbewahrten Betäubungsmitteln und
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den im Wohnzimmerschrank befindlichen Butterflymessern der Prüfung bedurft.
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b) Auch die Ausführungen der Strafkammer zur subjektiven Tatseite des
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§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
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Zwar erfordert die Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes des
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§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG – wie ausgeführt –, dass der Täter die Waffe oder den
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gefährlichen Gegenstand bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat,
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dass er sich der Waffe bzw. des gefährlichen Gegenstandes jederzeit bedienen
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kann. Dies liegt aber bei der vom Angeklagten erst im April 2015 (UA S. 3) und
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im Zeitpunkt der polizeilichen Durchsuchung „frisch bezogenen“ Wohnung (UA
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S. 7), den vorangegangenen Taten im unmittelbaren Umfeld seiner früheren
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Wohnung (UA S. 9) sowie der in der Nähe der verwahrten Betäubungsmittel
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und der Butterflymesser aufgefundenen Feinwaage nahe, ohne dass es auf die
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Eigentumsverhältnisse an den Messern ankommt. Jedenfalls hätten diese Um-
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stände der Erörterung im Rahmen der Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite bedurft. Dass die Butterflymesser zur Verletzung von Menschen bestimmt
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waren, bedurfte keiner näheren Begründung; denn bei ihnen handelt es sich um
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sogenannte gekorene Waffen i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 2b WaffG („tragbare Gegenstände“), bei denen die erforderliche Zweckbestimmung zur Verletzung von
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Personen ohne weitere Feststellungen regelmäßig auf der Hand liegt (BGH,
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Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16 aaO).
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2. Auch die Strafaussprüche haben keinen Bestand.
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a) Dies folgt hinsichtlich Fall II. 6 der Urteilsgründe und der Gesamtstrafe
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bereits aus der Aufhebung des Schuldspruchs in diesem Fall.
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b) In den Fällen II. 1 bis 4 beanstandet die Staatsanwaltschaft zu Recht,
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dass die Strafkammer es unterlassen hat, jeweils ein gewerbsmäßiges Handeln
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des Angeklagten zu prüfen. Anlass hierfür bestand – wie der Generalbundesanwalt zu Recht dargelegt hat – schon angesichts der Handelsmengen im
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2. Halbjahr 2014 und der hierbei vom Angeklagten erzielten Gewinne, wobei
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der Senat die Feststellung, dass der Angeklagte „die Betäubungsmittel“ in den
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Fällen II. 1 bis 4 und 6 der Urteilsgründe für 3 €/Gramm erworben und er bei
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den Verkäufen einen Preis von 6,50 €/Gramm erzielt habe, nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe auf den Erwerb und die Veräußerung von
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Marihuana bezieht.
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Auch im Fall II. 5 hält die Bemessung der Einzelstrafe der Überprüfung
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nicht stand, da das Landgericht dem Angeklagten (auch) bei dieser Tat ohne
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nähere Erläuterung und ohne erkennbare Relevanz für die Strafbemessung
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zugutehält, dass „nach den Finanzermittlungen bei dem Angeklagten keine
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großen Gelder festgestellt werden“ konnten (UA S. 10).
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3. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf
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hin, dass der Feststellung der (genauen) Wirkstoffgehalte der Betäubungsmittel
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in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe weder die Teilrechtskraft des Schuldspruchs noch die Bindungswirkung infolge nicht aufgehobener Feststellungen
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entgegensteht.
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4. Das Urteil weist keine durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des
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Angeklagten auf (§ 301 StPO).
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Sost-Scheible
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Roggenbuck
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Bender
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Cierniak
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Paul
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