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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 75/10
vom
27. April 2010
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 27. April 2010 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 12. November 2009 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben
a) im Fall II. A. der Urteilsgründe,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
c) soweit eine Entscheidung über die Reihenfolge der Vollstreckung der Freiheitsstrafe und der Maßregel unterblieben ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Der Schuldspruch des vorgenannten Urteils wird im Übrigen berichtigt und zur Klarstellung dahin neu gefasst, dass die Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 18 Fällen, des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in jeweils
nicht geringer Menge sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig ist.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
1

Das Landgericht hat die Angeklagte "des unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in 22 Fällen, davon in 20 Fällen mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge, wobei sie in einem Fall eine Schusswaffe sowie einen
sonstigen Gegenstand, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist, mit sich führte und in zwei Fällen tateinheitlich unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorlag", schuldig
gesprochen und sie zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs
Monaten verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von "550,- €
Bargeld" angeordnet. Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision wendet
sich die Angeklagte gegen dieses Urteil. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Im Fall II. A. tragen die Feststellungen den Schuldspruch wegen
bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30 a Abs. 2 Nr. 2
BtMG nicht, da den Urteilsgründen ein eigennütziges Handeln der Angeklagten
nicht zu entnehmen ist. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift
hierzu Folgendes ausgeführt:
"Unter Handeltreiben ist jedes eigennützige Bemühen zu verstehen,
das darauf gerichtet ist, den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben
70). Eigennützig handelt, wer vom Streben nach Gewinn geleitet wird
oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht, durch
den er materiell oder - bei entsprechender Sachlage - immateriell besser gestellt wird (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 2, 26,
33, 34). Die Strafkammer hat festgestellt, dass der in Strafhaft befindliche drogenabhängige Lebensgefährte der Angeklagten,
R.
, und sein Mithäftling
E.
den Zeugen V.
aufforderten, für sie und für andere Inhaftierte Heroin bei der Ange-

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klagten abzuholen (UA S. 5). Anlässlich eines Besuchs bei der Angeklagten habe diese den Zeugen gefragt, ob er etwas für ihren Freund
mitnehmen könne und ihm schließlich 12 Gramm Heroin in Kugeln zu
je 3 Gramm abgepackt und ausgehändigt (UA S. 6). Zu einer Bezahlung der Betäubungsmittel verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Auch
lassen sie nicht erkennen, ob R.
und E.
diese mit Wissen
der Angeklagten in der Justizvollzugsanstalt gewinnbringend zu veräußern beabsichtigten. Die Feststellung, dass sie von dem Zeugen
V.
die Bezahlung der verloren geglaubten Betäubungsmittel verlangten (UA S. 6), lässt keinen zureichenden Schluss auf geplante
Rauschgiftgeschäfte in der Justizvollzugsanstalt zu, welche die Angeklagte gegebenenfalls hätte ermöglichen oder fördern wollen. Auch
geht aus den Feststellungen nicht hervor, dass für die Angeklagte mit
der Aushändigung der Betäubungsmittel an den Zeugen V.
irgendein sonstiger materieller oder immaterieller Vorteil verbunden
war. Angesichts der Tatumstände erscheint es jedenfalls nicht fernliegend, dass die Angeklagte die Betäubungsmittel ihrem drogenabhängigen Lebensgefährten zukommen lassen wollte, ohne damit einen
Gewinn oder anderweitigen Vorteil zu erstreben."
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Dem schließt sich der Senat an.

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Der Senat sieht davon ab, den Schuldspruch auf Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge umzustellen, da nicht auszuschließen ist,
dass in der neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können,
die eine Verurteilung der Angeklagten wegen täterschaftlichen oder mittäterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
oder - im Falle fehlenden eigennützigen Handelns der Angeklagten - (auch) wegen Beihilfe zum Handeltreiben ihres Lebensgefährten tragen. Bei Annahme
täterschaftlichen oder mittäterschaftlichen Handeltreibens der Angeklagten mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird der neue Tatrichter mit Blick
auf den Qualifikationstatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG Gelegenheit haben, den Ladezustand der Schreckschusspistole festzustellen (BGH NStZ
2006, 176, 177). Sollte die neue Hauptverhandlung zu einer Verurteilung der
Angeklagten wegen (ggfs. tateinheitlich zum Betäubungsmittelbesitz begange-

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ner) Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
führen, weist der Senat rein vorsorglich darauf hin, dass allein die Bewaffnung
des Gehilfen nicht die Verurteilung wegen Beihilfe zum bewaffneten Betäubungsmittelhandel rechtfertigen kann (BGH NStZ-RR 2002, 277; BGH StV
2005, 558).
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2. Im Übrigen tragen die Urteilsfeststellungen nur in einem Fall - im Fall
II. C. 3. der Urteilsgründe - eine tateinheitliche Verurteilung der Angeklagten
wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Soweit der
Tenor des angefochtenen Urteils eine tateinheitliche Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei tateinheitlichen Fällen ausweist, ist der
verbleibende Schuldspruch deshalb zu berichtigen. Der ersichtlich auf ein Zählversehen zurückgehende Rechtsfehler hat sich bei Bemessung der verbleibenden Einzelstrafen nicht ausgewirkt. Darüber hinaus hat der Senat den von der
Aufhebung nicht erfassten Teil des Schuldspruchs zum besseren Verständnis
neu gefasst.

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Die Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs im Fall II. A. zieht die
Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.

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3. Das Landgericht hat es schließlich rechtsfehlerhaft unterlassen zu prüfen, ob ein Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel nach
§ 64 StGB zu vollziehen ist (§ 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB). Insoweit schließt
sich der Senat den folgenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts an:
"Die Aufhebung des Schuldspruchs in Fall II. A. nötigt nicht zur Aufhebung des Maßregelausspruchs, da die Anordnung der Unterbringung
gemäß § 64 StGB auch bei Aufhebung der Verurteilung wegen der Tat
zu Ziffer II. A. revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

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Die Strafkammer hat es jedoch rechtsfehlerhaft unterlassen, die Reihenfolge der Vollstreckung gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2, 3 StGB zu
bestimmen. Danach soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung
in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB neben einer zeitigen
Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Dieser Teil der Strafe ist so zu
bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden
Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe
zur Bewährung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist. Der Angeklagte ist durch die unterbliebene Anwendung von § 67 Abs. 2 StGB
beschwert, weil die von § 67 Abs. 1 StGB abweichende Vollstreckungsreihenfolge auch der Sicherung des Therapieerfolges dient und
bei dessen Eintritt die Möglichkeit besteht, dass der Angeklagte unter
Anrechnung der Unterbringungsdauer schon zum Halbstrafenzeitpunkt
entlassen wird (BGH, Beschl. vom 21. August 2007 - 3 StR 263/07;
Fischer StGB 57. Auflage § 67 Rdn. 10)."

Becker

Pfister
Hubert

Sost-Scheible
Mayer