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BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
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URTEIL
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2 StR 59/09
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vom
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29. April 2009
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in der Strafsache
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gegen
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wegen Vergewaltigung u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. April
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2009, an der teilgenommen haben:
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Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
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Dr. Rissing-van Saan
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und die Richter am Bundesgerichtshof
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Rothfuß,
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Dr. Appl,
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Cierniak,
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Prof. Dr. Schmitt,
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Staatsanwalt
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als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
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Justizangestellte
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als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
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Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 12. November 2008 im Strafausspruch mit den
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zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
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und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
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Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellem Missbrauch von Kindern zu einer Freiheitsstrafe
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von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt
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hat; ferner hat es eine Entscheidung im Adhäsionsverfahren getroffen. Mit dem
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wirksam auf den Strafausspruch beschränkten, zu Lasten des Angeklagten eingelegten Rechtsmittel rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen
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Rechts. Die Revision hat Erfolg.
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1. Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte am 22. August
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2008 auf Grund eines spontan gefassten Entschlusses in die Mädchentoilette
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des Förderzentrums in S.
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, um sich einer der jüngeren Schülerinnen in se-
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xueller Weise zu nähern. Als die am
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Se.
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1999 geborene Geschädigte
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die Toilettenkabine verlassen wollte, ergriff er das völlig über-
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raschte Mädchen an beiden Armen, drückte es in die Kabine zurück und veranlasste es, sich auf die Toilette zu setzen. Er öffnete seine Hose, holte seinen
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Penis hervor und forderte das verängstigte Kind, das keine Möglichkeit hatte,
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sich aus der engen Toilettenbox zu entfernen, auf, "ihm einen zu blasen". Das
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Mädchen ergriff den Penis des Angeklagten und steckte dessen vorderen Teil nicht von einem Kondom geschützt - für wenige Augenblicke in ihren Mund; zu
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einer Ejakulation gelangte der Angeklagte nicht. Als er bemerkte, dass das Kind
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zu weinen begann, ließ er sofort von ihm ab.
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Das Landgericht hat die Strafe gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB dem
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Strafrahmen des § 176 a Abs. 4 Fall 2 StGB entnommen; die Voraussetzungen
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des Regelbeispiels in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB hat das Landgericht verneint, weil der erzwungene Oralverkehr das Opfer nicht besonders erniedrigt
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habe; insoweit liege ein minder schwerer Fall gemäß § 177 Abs. 5 Fall 1 StGB
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vor.
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2. Die Strafrahmenwahl des Landgerichts begegnet durchgreifenden
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rechtlichen Bedenken.
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a) Die Begründung, mit der das Landgericht die Voraussetzungen des
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Regelbeispiels in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB verneint hat, ist nicht frei von
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Rechtsfehlern. Nach dieser Vorschrift liegt ein besonders schwerer Fall unter
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anderem dann in der Regel vor, wenn der Täter mit dem Opfer den Beischlaf
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vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt, die dieses
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besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den
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Körper verbunden sind (Vergewaltigung). Dem das Regelbeispiel einschränkenden Merkmal der "besonderen Erniedrigung" kommt in Fällen des Oral- und
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Analverkehrs regelmäßig keine eigenständige Bedeutung zu, weil sich hierbei
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der erniedrigende Charakter der sexuellen Handlung im Regelfall von selbst
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versteht; der Gesetzgeber wollte neben dem Beischlaf als Regelbild besonders
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schwerer Fälle die orale und anale Penetration erfassen (BGH NJW 2000, 672,
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673). Jedenfalls in den Fällen des Anal- und Oralverkehrs ist eine ausdrückliche
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Erörterung der besonders erniedrigenden Wirkung im tatrichterlichen Urteil entbehrlich (vgl. BGH NStZ 2000, 254, 255; Fischer, StGB 56. Aufl. § 177
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Rdn. 68).
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Anhaltspunkte, die dem erzwungenen Oralverkehr hier die erniedrigende
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Wirkung nehmen könnten, ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Im
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Gegenteil belegt das festgestellte Tatbild, dass der Angeklagte die Geschädigte
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zum bloßen Objekt seiner sexuellen Willkür herabgewürdigt hat (vgl. auch
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Schönke/Schröder-Lenckner/Peron/Eisele, StGB 27. Aufl. § 177 Rdn. 20): Er
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überfiel sein kindliches Opfer an einem Ort, wo es sich keines Angriffs versah
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und zwang es dort zur Vornahme des ungeschützten Oralverkehrs. Die von der
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Strafkammer angeführten Umstände - die geringe Tiefe des Eindringens, dessen kurze Dauer sowie das Ausbleiben eines Samenergusses - sind nicht geeignet, dem Tatgeschehen die erniedrigende Wirkung für das Tatopfer zu nehmen. Der von der Strafkammer zum Beleg seiner gegenteiligen Auffassung herangezogene Beschluss des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom
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20. März 2001 (NStZ 2001, 369) betraf den Fall eines grundsätzlich gegen Entgelt zu sexuellen Handlungen bereiten Tatopfers. Schon diese Auffassung teilt
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der Senat nicht (vgl. Senat, Beschl. vom 10. Dezember 2008 – 2 StR 517/08);
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ein Vergleich mit der hier gegebenen Konstellation eines sexuell motivierten
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Überfalls auf eine neunjährige Schülerin in der Toilettenanlage ihrer Schule erscheint dem Senat darüber hinaus unangebracht.
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b) Zwar kann der Tatrichter auch dann, wenn die Voraussetzungen für
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die Annahme des Regelbeispiels der Vergewaltigung in § 177 Abs. 2 Satz 2
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Nr. 1 StGB erfüllt sind, ausnahmsweise nach umfassender Prüfung des gesam-
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ten Tatbilds einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit von der Regelwirkung abweichen; eine solche Ermessensentscheidung
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(vgl. BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2008 – 3 StR 375/08 Tz. 18) hat der Tatrichter hier jedoch nicht getroffen. Der Senat kann sie als Revisionsgericht nicht
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nachholen. Nur in einem solchen Fall, in dem ausnahmsweise die Regelwirkung
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des § 177 Abs. 2 StGB entfällt, kann sich die weitere Frage eines minder
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schweren Falles nach § 177 Abs. 5 Fall 1 StGB überhaupt stellen (vgl. BGH StV
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2000, 557; 2008, 81; Urt. vom 26. Oktober 2000 – 4 StR 319/00; Fischer aaO
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Rdn. 74). Daher beruht die Annahme des Landgerichts, es sei in Anwendung
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des § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB der Strafrahmen des § 176 a Abs. 4 Fall 2 StGB
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zu Grunde zu legen, auf einem zum Strafausspruch durchgreifenden Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten.
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Rissing-van Saan
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Rothfuß
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Cierniak
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Appl
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Schmitt
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