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BUNDESGERICHTSHOF
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1 StR 41/01
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BESCHLUSS
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vom
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7. März 2001
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in der Strafsache
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gegen
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wegen Hehlerei u.a.
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. März 2001 beschlossen:
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Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 22. August 2000 wird
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a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt wurde und
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b) der Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen
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aufgehoben.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
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und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
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eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Die weitergehende Revision wird verworfen.
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Gründe:
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Der Angeklagte wurde wegen eines Waffendelikts, Fahrens ohne Fahrerlaubnis, Hehlerei und Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine
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auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision bleibt hinsichtlich
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des Schuldspruchs wegen des Waffendelikts, des Fahrens ohne Fahrerlaubnis
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und der Hehlerei und der dafür verhängten Einzelstrafen erfolglos (§ 349
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Abs. 2 StPO). Hinsichtlich der Verurteilung wegen Betrugs besteht jedoch ein
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Verfahrenshindernis.
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1. Der Verurteilung wegen Betrugs liegt folgender Verfahrensgang zu
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Grunde: Nachdem im Laufe der Hauptverhandlung bereits zuvor eine Nachtragsanklage erhoben und in das Verfahren einbezogen worden war (§ 266
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StPO), erhob die Staatsanwaltschaft im Hauptverhandlungstermin vom
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24. März 2000 auch hinsichtlich des Betrugsvorwurfs Nachtragsanklage und
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verlas den Anklagesatz. Der Verteidiger erklärte, er könne der Einbeziehung
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derzeit nicht zustimmen. Der Angeklagte äußerte sich zur Sache. Darüber hinaus ergibt die Niederschrift der Hauptverhandlung zu der Nachtragsanklage
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nichts. Nach anderweitigem Verfahrensgeschehen wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und Termin zur Fortsetzung auf den 3. April 2000 bestimmt.
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Am 28. März 2000 ging ein Schreiben des Verteidigers ein, wonach er wegen
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der Nachtragsanklage "in die Gefahr der Doppelverteidigung" gekommen sei.
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Durch Beschluß vom gleichen Tag wurde im Hinblick darauf die Hauptverhandlung ausgesetzt; der Verteidiger wurde vom Vorsitzenden entpflichtet.
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Nach Bestellung eines anderen Verteidigers begann am 3. August 2000 eine
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neue Hauptverhandlung. Zu deren Beginn referierte der Vorsitzende über den
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bisherigen Verfahrensgang und erklärte, es seien zwei Nachtragsanklagen "mit
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entsprechendem Beschluß in das Verfahren miteinbezogen" worden.
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2. Aus diesem Verfahrensgang ergibt sich jedoch, daß in der später
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ausgesetzten Hauptverhandlung weder die für eine Einbeziehung erforderliche
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Zustimmung des Angeklagten erteilt wurde (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner
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StPO 44. Aufl. § 266 Rdn. 11 f. m.w.N.) - dies wäre im Revisionsverfahren allerdings nur auf entsprechende Verfahrensrüge zu beachten (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO Rdn. 14 m.w.N.) -, noch ein Einbeziehungsbeschluß
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ergangen ist. Dieser hat regelmäßig ausdrücklich zu erfolgen und ist als wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens in die Niederschrift der Hauptverhandlung aufzunehmen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO Rdn. 13, 17 m.w.N.).
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Besonderheiten im Ablauf der später ausgesetzten Hauptverhandlung, die einen ausdrücklichen Einbeziehungsbeschluß entbehrlich machen könnten (vgl.
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BGH NJW 1990, 1055 m.w.N.; gegen diese Möglichkeit Gollwitzer in Löwe/
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Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 266 Rdn. 21, Fußn. 46), sind nicht ersichtlich.
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3. Ob die bis dahin nicht einbezogene Anklage zum Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung überhaupt noch als Nachtragsanklage im Sinne des
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§ 266 StPO angesehen werden konnte, oder ob nicht vielmehr nach Aussetzung der ersten Hauptverhandlung ein Eröffnungs- und Verbindungsbeschluß
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(§ 203 StPO in Verbindung mit §§ 2 ff. StPO) erforderlich gewesen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. In der Erklärung des Vorsitzenden, in der ausgesetzten Hauptverhandlung sei ein Einbeziehungsbeschluß ergangen, liegt
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weder ein in der erneuten Hauptverhandlung ergangener Einbeziehungsbeschluß noch die Nachholung des zwischen den beiden Hauptverhandlungen
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nicht getroffenen Eröffnungs- und Verbindungsbeschlusses (vgl. hierzu Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO Rdn. 3 m.w.N.).
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4. Nach alledem liegt hinsichtlich der Anklage wegen Betrugs ein Verfahrenshindernis vor. Dies ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu
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beachten und führt insoweit zur Einstellung des Verfahrens (Kleinknecht/
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Meyer-Goßner aaO § 266 Rdn. 20 m.w.N.), ohne daß damit jedoch ein Stra fklageverbrauch verbunden wäre (Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO, Einl. Rdn.
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154, § 260 Rdn. 48 m.w.N.).
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Der Wegfall der Einzelstrafe wegen Betrugs führt zugleich zur Aufhebung der Gesamtstrafe (§ 349 Abs. 4 StPO).
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Schäfer
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Nack
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Boetticher
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Wahl
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Schluckebier
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