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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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1 StR 112/11
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vom
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14. April 2011
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in der Strafsache
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gegen
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wegen Steuerhinterziehung u.a.
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. April 2011 beschlossen:
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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
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Essen vom 26. November 2010 wird als unbegründet verworfen,
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da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben
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hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
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Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
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Ergänzend bemerkt der Senat:
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1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Steuerhinterziehung (§ 370
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Abs. 1 Nr. 2 AO) bzw. versuchter Steuerhinterziehung - er hatte in den Jahren
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2002 bis 2007 weder Umsatzsteuer- noch Einkommensteuererklärungen abgegeben - wird in allen elf zur Aburteilung gelangten Fällen von den rechtfehlerfrei
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getroffenen Feststellungen des Landgerichts getragen.
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a) Die vom Angeklagten im Zusammenhang mit der Veräußerung des in
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seinem Eigentum stehenden Grundstücks erbrachten und in Rechnung gestellten Architektenleistungen (Vorplanung, Erschließungsplanung, Beantragen der
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Baugenehmigung u. dgl.; die Errichtung eines Gebäudes schuldete der Angeklagte nicht) sind als eigenständige, nicht gemäß § 4 Nr. 9a UStG von der Umsatzsteuer befreite Leistungen zu qualifizieren, selbst wenn sie beim Leistungsempfänger in die Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer einbezogen
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worden sein sollten (vgl. BFH, Urteil vom 19. März 2009 - V R 50/07, BStBl II
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2010, 78; BFH, Urteil vom 24. Januar 2008 - V R 42/05, BStBl II 2008, 697;
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BFH, Urteil vom 18. Juli 2001 - V B 30/01 - BFH/NV 2001, 1617; BFH, Urteil
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vom 20. Juni 1994 - V B 12/94, BFH/NV 1995, 456; BFH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - V R 17/89, BFH/NV 1994, 198; BFH, Urteil vom 10. September 1992
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- V R 99/88, BStBl II 1993, 316).
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b) Der Einwand der Revision, der Angeklagte hätte im Falle pflichtgemäßer Abgabe einer Einkommensteuererklärung die von ihm gemeinsam mit
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seiner Ehefrau gewählte getrennte Veranlagung widerrufen können, mit der Folge, dass der ihm strafrechtlich zur Last liegende Steuerhinterziehungserfolg
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geringer ist, als die Strafkammer ausgehend von getrennter Veranlagung errechnet hat, greift nicht. Denn es wäre rechtsfehlerhaft, im Falle einer durch
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Unterlassen begangenen Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) hypothetisches Verhalten eines Dritten (hier die notwendige Mitwirkung der Ehefrau des
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Angeklagten an einer Änderung der Veranlagungswahl) für die Bestimmung des
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durch das Unterlassen bewirkten Taterfolges zu berücksichtigen.
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Zwar gesteht § 26 EStG jedem Ehegatten seine eigene Wahl der Veranlagungsart zu. Ehegatten können aber nur einheitlich - entweder zusammen
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oder getrennt - veranlagt werden (vgl. BFH, Urteil vom 21. September 2006
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- VI R 80/04, BStBl II 2007, 11), so dass der Angeklagte, wollte er die bereits
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getroffene Wahl seiner Ehefrau anfechten, deren Mitwirkung bedurft hätte (vgl.
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R 26 Abs. 3 S. 2 EStR). Ein Fall, in dem die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs die Verweigerung des anderen Ehegatten zur Zusammenveranlagung
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als unbeachtlich angenommen hat (vgl. BFH, Urteil vom 3. Februar 1987 - IX R
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255/84, BFH/NV 1987, 751), liegt nicht vor.
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c) Hinsichtlich der im Eigentum der Ehefrau des Angeklagten stehenden
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Grundstücke, die für diese zu Verlusten aus Vermietung und Verpachtung führten, bestehen entgegen dem Revisionsvorbringen keine Anhaltspunkte für das
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Vorliegen der Voraussetzungen eines Treuhandverhältnisses i.S.d. § 39 Abs. 2
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AO (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03,
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NJW 2005, 300), so dass es weiterer Erörterungen, ob ein derartiges Treuhandverhältnis hier missbräuchlich i.S.d. § 42 AO wäre, nicht bedarf.
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2. Soweit das Landgericht im Fall 6 der Urteilsgründe (Einkommensteuerhinterziehung für den Veranlagungszeitraum 2002) die geschuldete Einkommensteuer anhand des Überschusses der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 3 EStG) bestimmt und dabei jeweils die um eine angenommene Umsatzsteuer verminderten Nettobeträge zugrunde gelegt hat,
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beschwert dies den Angeklagten nicht. Nach dem für die Gewinnermittlung insoweit maßgeblichen Zu- und Abflussprinzip (§ 11 EStG) sind jeweils die Bruttobeträge anzusetzen. Als Betriebsausgabe kann nicht schon eine geschuldete,
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sondern nur die im betreffenden Veranlagungszeitraum tatsächlich gezahlte
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Umsatzsteuer berücksichtigt werden.
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Nack
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Hebenstreit
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Jäger
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Graf
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Sander
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