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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 189/08

Verkündet am:
21. Juli 2010
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB §§ 305 c, 307 Abs. 1 Bb, Cf, 536 a; BGB a.F. § 538
a) War ein Bauteil der Mietsache aufgrund seiner fehlerhaften Beschaffenheit bei
Vertragsschluss bereits in diesem Zeitpunkt für ihren Zweck ungeeignet und damit
unzuverlässig, liegt ein anfänglicher Mangel der Mietsache vor.
b) Auch dritte, an einem Mietvertrag nicht unmittelbar beteiligte Personen können in
den Schutzbereich des Vertrages einbezogen werden. Ihnen gegenüber ist der
Schuldner zwar nicht zur Leistung, wohl aber unter Umständen zum Schadensersatz verpflichtet (im Anschluss an BGHZ 49, 350).
c) Ein Überraschungseffekt im Sinne von § 305 c BGB kann sich aus der Stellung
der Klausel im Gesamtwerk der allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben. Das
ist etwa der Fall, wenn sie in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem
der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - NJW 2010, 671).

BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08 - OLG Frankfurt/Main
LG Frankfurt/Main

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juli 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Prof. Dr. Wagenitz, Dose, Dr. Klinkhammer und Dr. Günter
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. März 2008 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. August 2005
unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 3 und 4 verpflichtet
sind, der Klägerin Schmerzensgeld und Schadensersatz für alle
immateriellen und materiellen Schäden, die ihr aufgrund des Unfallereignisses vom 15. August 1996 entstanden sind und zukünftig entstehen werden, einschließlich der materiellen und immateriellen Folgen ihrer Tinnituserkrankung, zu leisten, soweit die Ansprüche nicht auf Träger der gesetzlichen Sozialversicherung übergegangen sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz bleibt dem
Schlussurteil vorbehalten mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten des Beklagten zu 1, die die Klägerin zu tragen hat, und der

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außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 und 4, die diese
selbst tragen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der
Klägerin in der Berufungsinstanz haben die Klägerin 1/3, die Beklagte zu 3 1/3 und die Beklagte zu 4 1/3 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 in der Berufungsinstanz hat
die Klägerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 und 4 tragen diese selbst.
Die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revisionsinstanz hat die Beklagte zu 4 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren um Feststellung der Schadensersatzpflicht der

Beklagten zu 4 aus einem Unfallgeschehen am

15. August 1996.
2

Die Klägerin war Angestellte der F. GmbH, die ihren Geschäftsbetrieb
mittlerweile eingestellt hat. Die Geschäftsräume, in denen die Klägerin für die
GmbH tätig war, waren von der Beklagten zu 4 angemietet. In § 6 des Formularmietvertrages war folgendes geregelt:

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"§ 6 Aufrechung, Zurückbehaltung
1. Der Mieter kann ein Minderungsrecht am Mietzins nur ausüben, wenn er dies mindestens einen Monat vor Fälligkeit dem
Vermieter schriftlich angekündigt hat. Der Mieter hat die Mietsache eingehend besichtigt, ihm stehen Mietminderungsansprüche wegen etwaiger Mängel im Zeitpunkt der Überlassung
nicht zu. Eine Aufrechnung und Zurückbehaltung des Mieters
gegenüber Forderungen auf Mietzins und Nebenkosten ist nur
mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig.
2. Zurückbehaltung und Aufrechnung wegen Ansprüchen aus einem anderen Schuldverhältnis sind ausgeschlossen, es sei
denn, es handele sich um unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen. Ersatzansprüche nach § 538 BGB sind
ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat vorsätzlich
oder grob fahrlässig gehandelt. Gleiches gilt für Schadensersatzansprüche des Mieters bei nicht rechtzeitiger Freimachung
oder Fertigstellung der Mietsache."
3

Die Mieträume waren 1990 fertig gestellt und wurden im Juli 1991 von
der GmbH bezogen.

4

Am 15. August 1996 löste sich der in Kippstellung befindliche Fensterflügel im Arbeitszimmer der Klägerin aus dem Rahmen, traf die Klägerin auf den
Hinterkopf und verletzte sie erheblich. Die Klägerin erlitt dadurch eine Schädelprellung bzw. ein Schädel-Hirntrauma sowie eine Peitschenschlagverletzung
der HWS und eine Tinnituserkrankung. Mit der im August 1999 eingegangenen
Klage hat die Klägerin Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten

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begehrt. Über das Vermögen der Beklagten zu 2, die die Fenster mit Beschlägen versehen und diese eingebaut hatte, ist im Februar 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Verfahren ist insoweit unterbrochen. Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1, 3 und 4 abgewiesen. Die Beklagte
zu 3 ist die Herstellerin der streitgegenständlichen Fensterbeschläge, der Beklagte zu 1 deren Kommanditist.
5

Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage gegen die Beklagte zu 3 unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung
stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin
ihr Begehren gegen die Beklagte zu 4 weiter.

Entscheidungsgründe:
6

Die Revision hat Erfolg und führt zur antragsgemäßen Verurteilung auch
der Beklagten zu 4.

I.
7

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in ZMR 2008, 787 veröffentlicht ist, hat die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil hinsichtlich der Beklagten zu 4 als Vermieterin der Gewerberäume zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellungsklage sei trotz der
Möglichkeit zur teilweisen Bezifferung der Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche insgesamt zulässig. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
stehe fest, dass die Klägerin durch den heruntergefallenen bzw. herausgebrochenen rechten Flügel des in ihrem Arbeitszimmer befindlichen Fensters ver-

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letzt worden sei. Das Herabfallen des Fensters sei nicht auf einen Bedienungsfehler der Klägerin, sondern auf die herausgedrehte Scharnierschraube zurückzuführen. Dies wiederum beruhe auf einem Konstruktionsfehler, zumal der Beschlagbolzen nicht hinreichend gegen ein Herausdrehen gesichert gewesen sei.
Es sei üblich, einen Bandbolzen seitlich mittels eines kleinen Bolzens und einer
kleinen Innensechskantschraube zu sichern. Eine solche Sicherung sei dem
hier verwendeten selbstverklemmenden Gewinde vorzuziehen. Der Funktionsverlust des von der Beklagten zu 3 konstruierten Bandbolzens sei auf das Eindringen von Flüssigkeit wie Wasser und Fensterputzmittel mit entsprechenden
fettlösenden Eigenschaften zurückzuführen. Die dann einsetzende Korrosion
habe den Reibungswiderstand erhöht und die Funktionsfähigkeit des Bandbolzenscharniers beeinträchtigt, so dass sich der Bandbolzen im Gewindeteil gelöst und stückweise bei den Öffnungen des Fensters nach unten herausgedreht
habe. Durch das Unfallgeschehen habe die Klägerin als Primärverletzung eine
Schädelprellung bzw. ein Schädel-Hirntrauma sowie eine Peitschenschlagverletzung der HWS erlitten. Auch die von der Klägerin geltend gemachte Tinnituserkrankung sei auf das Unfallgeschehen zurückzuführen. Ein die Haftungsquote
reduzierendes Mitverschulden der Klägerin sei nicht festzustellen.
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Die Klage gegen die Beklagte zu 4 habe das Landgericht allerdings zu
Recht abgewiesen. Zwar sei ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4
aus § 538 Abs. 1 BGB a.F. durchaus zu erwägen. Die Klägerin sei zwar nicht
selbst Partei des Mietvertrages, jedoch in den Schutzbereich des von ihrer Arbeitgeberin mit der Beklagten zu 4 am 8. Dezember 1992 abgeschlossenen
Mietvertrages mit einbezogen worden. Die Haftung der Beklagten zu 4 sei allerdings in § 6 Nr. 2 des Mietvertrages wirksam auf die hier unzweifelhaft nicht
vorliegenden Fälle vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Handels des Vermieters beschränkt worden. Die Haftung des Vermieters nach § 538 BGB a. F. könne grundsätzlich vertraglich ausgeschlossen oder begrenzt werden und zwar

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auch durch Formularvertrag wegen Mängeln der Mietsache, die nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt seien. Der vorliegende Haftungsausschluss für fahrlässiges Handeln des Vermieters sei im Gewerberaummietrecht
zulässig. Zwar habe der Bundesgerichtshof für die Wohnraummiete einen Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit für unwirksam erachtet, wenn es sich
um die Verletzung vertragswesentlicher Pflichten, also um Kardinalpflichten des
Vermieters handele, auf deren Erfüllung der Mieter angewiesen sei. Das sei der
Fall, wenn sich der Mieter von diesem Schadensrisiko nicht durch Abschluss
eines allgemein angebotenen Versicherungsvertrages schützen könne. Davon
könne bei Wohnraummietverträgen, nicht aber bei Gewerberaummietverträgen
ausgegangen werden. Eine Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses in § 6
Nr. 2 Satz 2 des Mietvertrages ergebe sich auch nicht aus einer Verletzung des
in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Transparenzgebots. Die mietvertragliche Ausschlussklausel sei hinreichend klar und verständlich formuliert. Die von
der Klägerin in Bezug genommene Rechtsprechung zu Klauseln, in denen auf
gesetzliche Vorschriften Bezug genommen werde, ohne diese in ihrem Inhalt zu
beschreiben, sei nicht einschlägig. Die Klausel sei nicht einschränkend auf materielle Folgeschäden unter Ausschluss von Gesundheitsschäden auszulegen.
9

Eine Haftung der Beklagten zu 4 aus § 836 Abs. 1 BGB scheitere daran,
dass sie den ihr gemäß § 836 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Entlastungsbeweis geführt habe. Sie habe die zur Abwendung der Gefahr im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet. Die erstmals in der Berufungsbegründung aufgestellte Behauptung, die Zeugin M. habe den Hausmeister S. bereits vor dem Unfall
mehrfach darauf hingewiesen, dass sich Fenster gelöst hatten und nur im letzten Moment aufgefangen werden konnten, sei gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
nicht mehr zuzulassen.

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II.
10

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

1. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts ist die
Beklagte zu 4 der Klägerin gemäß § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. (jetzt § 536 a
Abs.1 1. Alt. BGB) für den Schaden aus dem Unfallgeschehen vom 15. August
1996 ersatzpflichtig.

12

a) Die Beklagte zu 4 haftet aus der Garantiehaftung des § 538 Abs. 1
1. Alt. BGB a.F. für die Schäden der Klägerin.

13

aa) Die Fenster in den gemieteten Gewerberäumen waren mit einem
Konstruktionsfehler behaftet, der eine Abweichung der Istbeschaffenheit von
der vertraglich vorgesehenen Sollbeschaffenheit und somit einen Fehler der
Mietsache begründet. Indem der Beschlagbolzen des Fensterflügels durch einen Konstruktionsfehler nicht hinreichend gegen ein Herausdrehen gesichert
war, war diese Sollbeschaffenheit nicht sicher gestellt. Weil sich der Fehler des
Beschlagbolzens auf die Belüftung der Büroräume und somit auf den konkreten
Mietgebrauch auswirkte, begründete er einen Mangel der Mietsache im Sinne
des § 538 Abs. 1 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2008
- XII ZR 1/07 - NJW 2009, 664 Tz. 18 ff.).

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bb) Der Mangel der Mietsache war bereits bei Fertigstellung und Übergabe der Mietsache sowie bei Abschluss des Mietvertrages vorhanden. Damit
handelt es sich um einen anfänglichen Mangel im Sinne des § 538 Abs. 1 1. Alt.
BGB a.F., der eine Garantiehaftung des Vermieters auslöst. Entscheidend für
die Einstufung als anfänglicher Mangel ist nicht, wann durch den vorhandenen
Mangel ein Schaden entstanden ist, sondern ob der Mangel selbst bereits bei

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Vertragsschluss vorhanden war. Das ist auch dann der Fall, wenn der Mangel
und die daraus folgende Gefahr der Mieterin bei Vertragschluss noch nicht bekannt waren (RGZ 81, 200, 202). Die Abgrenzung zwischen der auf einem anfänglichen Mangel beruhenden Garantiehaftung und der verschuldensabhängigen Haftung aufgrund eines nachträglich entstandenen Mangels kann allerdings
schwierig sein, wenn - wie hier - ein Bauteil der Mieträume erst später funktionsuntüchtig geworden ist. Beruht dies allein auf Alterungs- oder Verschleißprozessen, entsteht der Mangel erst später mit dem Verschleiß. Nicht jedes
später funktionsuntüchtig werdende Bauteil kann also bereits als im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses latent mangelhaft angesehen werden. War ein Bauteil
aufgrund seiner fehlerhaften Beschaffenheit bei Vertragsschluss allerdings bereits in diesem Zeitpunkt für die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache ungeeignet und damit unzuverlässig, liegt ein anfänglicher Mangel vor (Hübner/
Griesbach/Schreiber in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 2.
Aufl. Kap. 14 Rdn. 316; Staudinger/Emmerich BGB [2006] § 536 a Rdn. 3, 8;
BGH Urteil vom 27. März 1972 - VIII ZR 177/70 - NJW 1972, 944, 945; BVerfG
NJW-RR 1999, 519, 520).
15

Anfänglich ist ein Mangel also dann, wenn sich die Schadensursache in
die Zeit vor Vertragsschluss zurückverfolgen lässt. Ein Baufehler ist auch dann
ein anfänglicher Mangel, wenn er den Mietgebrauch erst später konkret beeinträchtigt oder für einen Schaden des Mieters ursächlich wird (vgl. BGH Urteil
vom 22. Januar 1968 – VIII ZR 195/65 – NJW 1968, 885, 886; Wolf/Eckert/Ball
Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl.
Rdn. 332; Bub/Treier/Kraemer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete
3. Aufl. Kap. III Rdn. 1380). Ausreichend ist mithin, wenn bei Vertragsschluss
die Gefahrenquelle vorhanden war oder die Schadensursache vorlag
(Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. § 536 a Rdn. 7). Wenn der

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Mieter bei Kenntnis des Zustands der Mietsache von dem Vermieter Abhilfe
verlangen könnte, liegt bereits in diesem Zeitpunkt ein Mangel vor.
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Danach lag im vorliegenden Fall ein anfänglicher Mangel vor, weil das
spätere Schadensereignis und die Verletzung der Klägerin auf einen Konstruktionsmangel zurückzuführen sind, der dem Beschlag des Fensterflügels schon
bei Vertragsschluss anhaftete. Das Schadensereignis ist nicht etwa auf bloßen
Verschleiß zurückzuführen, sondern darauf, dass die Konstruktion zwangsläufig
zu dem späteren Schaden führte und lediglich der Schadenseintritt noch ungewiss war. Insoweit unterscheidet sich der Fall von dem der Entscheidung des
BGH vom 26. März 1957 (VIII ZR 6/56 – LM Nr. 3 zu § 538 BGB) zugrunde liegenden Fall. Dort lag allein durch die unzweckmäßige Verlegung der Wasserleitung für sich genommen noch kein Mangel vor.

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cc) Weil der Schadensersatzanspruch somit auf der Garantiehaftung der
Vermieterin aus § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. beruht, kommt es nicht darauf an,
ob die Beklagte zu 4 auch ein Verschulden an dem Mangel der Mietsache trifft.

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b) Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 538
Abs. 1 BGB a.F. zu, obwohl sie selbst nicht Mieterin der Gewerberäume der
Beklagten zu 4 ist. Denn sie ist als Angestellte der Mieterin in den Schutzbereich des Mietvertrages mit der Beklagten zu 4 einbezogen.

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aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch dritte, an einem Vertrag nicht unmittelbar beteiligte Personen in den Schutzbereich des Vertrages
einbezogen werden können. Ihnen gegenüber ist der Schuldner zwar nicht zur
Leistung, wohl aber unter Umständen zum Schadensersatz verpflichtet. Zu den
Verträgen mit Schutzwirkung für Dritte gehört insbesondere auch der Mietvertrag (BGHZ 49, 350, 353 = WM 1968, 438, 439 m.w.N.). Die Einbeziehung Dritter in die Schutzwirkung eines Vertrages beruht darauf, dass die dritte Person

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wie der Mieter selbst mit der Leistung des Vermieters in Berührung kommt, also
eine gewisse Leistungsnähe vorliegt. Weiter ist erforderlich, dass der Mieter der
dritten Person etwa aufgrund eines Arbeitsverhältnisses Schutz und Fürsorge
zu gewährleisten hat, was ein Einbeziehungsinteresse des Dritten begründet
und dies für den Vermieter erkennbar ist. Dann entspricht es Sinn und Zweck
des Vertrages sowie Treu und Glauben, dass dem Dritten der Schutz des Vertrages in gleicher Weise zugute kommt wie dem Gläubiger selbst (BGHZ 49,
350, 353 f. = NJW 1968, 885, 887; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536 a
Rdn. 77).
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bb) Auf der Grundlage dieser ständigen Rechtsprechung ist die Klägerin
in den Schutzbereich des Vertrages ihrer Arbeitgeberin mit der Beklagten zu 4
einbezogen. Als Arbeitnehmerin hatte sie zu den angemieteten Büroräumen
eine ebenso starke Leistungsnähe wie die Vermieterin selbst. Die Mieterin ist
ihr aufgrund des Dienstverhältnisses zu Schutz und Fürsorge verpflichtet, was
ein Interesse an der Einbeziehung der Klägerin in die Schutzwirkungen des
Vertrages begründet. Schadensersatzansprüche nach § 538 Abs. 1 BGB a.F.
stehen somit auch der Klägerin persönlich zu.

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2. Die Garantiehaftung der Beklagten zu 4 aus § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB
a.F. ist entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht wirksam
vertraglich ausgeschlossen worden.

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a) Zwar ist § 538 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt § 536 a Abs. 1 BGB) dispositiv,
so dass individualvertraglich abweichende Abreden in den Grenzen der §§ 540
BGB a.F. (jetzt § 536 d BGB), 138, 242 BGB zulässig sind (Staudinger/
Emmerich aaO § 536 a Rdn. 44; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536 a
Rdn. 101; Blank/Börstinghaus Miete 3. Aufl. § 536 a Rdn. 36). Die verschuldensunabhängige Garantiehaftung des § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. (jetzt § 536 a

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Abs. 1 1. Alt. BGB) kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
auch durch Formularverträge wirksam abbedungen werden (Senatsurteile vom
3. Juli 2002 - XII ZR 327/00 - NJW 2002, 3232, 3233; vom 27. Januar 1993
- XI ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519, 520 und vom 4. Oktober 1990
- XII ZR 46/90 - NJW-RR 1991, 74, 75; Staudinger/Emmerich aaO § 536 a
Rdn. 45; Blank/Börstinghaus aaO § 536 a Rdn. 36). Darauf, ob im Gewerberaummietrecht die verschuldensabhängige Haftung nach § 538 Abs. 1 2. Alt.
BGB a.F. (jetzt § 536 a Abs. 1 2. Alt. BGB) ebenfalls durch Formularverträge
ausgeschlossen werden kann oder dies besonderen Schranken unterliegt (zum
Wohnungsmietrecht vgl. BGHZ 149, 89 96 ff. = NJW 2002, 673, 675 und Staudinger/Emmerich aaO § 536 a Rdn. 45), kommt es hier nicht an, weil die Beklagte zu 4 verschuldensunabhängig auf der Grundlage der Garantiehaftung
des § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. haftet.
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b) Der im Vertrag zwischen der Beklagten zu 4 und der Arbeitgeberin der
Klägerin vereinbarte - grundsätzlich zulässige - Haftungsausschluss scheitert
hier bereits an § 3 AGBG a.F. (jetzt § 305 c BGB).

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Die grundsätzlich zulässige Abänderung dispositiver gesetzlicher Regelungen durch allgemeine Geschäftsbedingungen findet ihre Grenzen in den Vorschriften des früheren AGB-Gesetzes (jetzt §§ 305 ff. BGB). Zwar sind die Klauselverbote der §§ 10, 11 AGBG a.F. (jetzt §§ 308, 309 BGB) nach § 24 Satz 1
AGBG a.F. (jetzt § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht anwendbar, wenn sie im
Rahmen eines gewerblichen Mietvertrages gegenüber einem Unternehmer
verwendet werden. Auch in solchen Fällen kann die Inhaltskontrolle nach § 9
AGBG a.F. (jetzt § 307 BGB) allerdings zur Unwirksamkeit einer allgemeinen
Geschäftsbedingung führen, insbesondere wenn sich die Regelung noch weiter
als im Rahmen der mietrechtlichen Praxis erforderlich vom gesetzlichen Leitbild
entfernt und zu einer unangemessenen Verschärfung der vertraglichen Pflich-

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ten zu Lasten des Mieters führt oder wenn ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 9 AGBG a.F. (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Gesetz 9.
Aufl. § 9 Rdn. 87 ff.; jetzt § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) vorliegt. Außerdem müssen
sich allgemeine Geschäftsbedingungen an § 3 AGBG a.F. (jetzt § 305 c BGB)
messen lassen, wonach überraschende oder mehrdeutige Klauseln nicht Vertragsbestandteil werden. Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
vorliegende Formularvereinbarung verstößt gegen diese Vorschriften.
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aa) Eine Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen ist überraschend
im Sinne von § 3 AGBG a.F. (jetzt § 305 c Abs. 1 BGB), wenn sie nach ihrem
Inhalt oder nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des
Verwenders nicht mit ihr zu rechnen brauchte.

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Der Ausschluss der Garantiehaftung für anfängliche Mängel der Mietsache ändert zwar die gesetzlich in § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. vorgegebene
Rechtslage ab. Eine solche vertragliche Vereinbarung ist aber - wie auch der
Rechtsprechung des Senats zu entnehmen ist - durchaus gebräuchlich und
nicht ungewöhnlich. Der Bundesgerichtshof und auch der Senat haben wiederholt über die Wirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen mit Ausschluss
der Garantiehaftung für anfängliche Mängel der Mietsache entschieden (Senatsurteile vom 3. Juli 2002 - XII ZR 327/00 - NJW 2002, 3232, 3233; vom
27. Januar 1993 - XI ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519, 520 und vom 4. Oktober
1990 - XII ZR 46/90 - NJW-RR 1991, 74, 75). Die Arbeitgeberin der Klägerin als
Mieterin musste folglich bei Abschluss des Vertrages auch mit einer solchen
Klausel rechnen, was der in den Schutzbereich des Mietvertrages einbezogenen Klägerin zuzurechnen ist.

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Ein Überraschungseffekt im Sinne von § 3 AGBG a.F. (jetzt § 305 c
BGB) kann sich aber auch aus der Stellung der Klausel im Gesamtwerk der
allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben. Dabei kommt es allerdings nicht
darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht,
weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch
die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - NJW 2010, 671 Tz. 16 f.). Das ist
hier allerdings der Fall. Der Ausschluss der Garantiehaftung für anfängliche
Mängel ist in § 6 Nr. 2 des Formularmietvertrages geregelt, der mit "§ 6 Aufrechnung, Zurückbehaltung" überschrieben ist. In Nummer 1 der Vorschrift ist
eine Mietminderung für vorhandene Mängel ausgeschlossen und das Recht der
Mieterin zur Aufrechnung und Zurückbehaltung des Mietzinses geregelt. Nummer 2 der Vorschrift schränkt ergänzend auch das Zurückbehaltungsrecht und
die Aufrechnung mit streitigen und noch nicht rechtskräftig festgestellten Forderungen aus einem anderen Rechtsverhältnis ein. Innerhalb dieses Regelungszusammenhangs sind sodann auch "Ersatzansprüche nach § 538 BGB" a.F.
ausgeschlossen. Diese Stellung ist so ungewöhnlich, dass die Mieterin als Vertragspartnerin des Verwenders der AGB nicht damit rechnen musste. Nach
§ 305 c Abs. 1 BGB ist die Vorschrift deswegen nicht Vertragsbestandteil geworden.

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bb) Ob die genannte Klausel auch der Inhaltskontrolle des § 9 AGBG
(jetzt § 307 BGB) standhält, kann deswegen dahinstehen.

29

(1) Allerdings sind nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1
BGB) Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn

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sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und
Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und
verständlich ist (Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Gesetz aaO § 9 Rdn. 87 ff., jetzt
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB; zum Verhältnis zu § 305 c Abs. 1 BGB Staudinger/Köster BGB [2006] § 307 Rdn. 172, 208). Nach diesem Transparenzgebot
sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen (Palandt/Grüneberg
BGB 69. Aufl. § 307 Rdn. 17). Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGHZ 164, 11, 16 =
NJW-RR 2005, 1496, 1498 und 165, 12, 21 f. = NJW 2006, 996, 997 f. m.w.N.;
Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 10. Aufl. § 307 BGB Rdn. 335).
Bei der Bewertung der Transparenz ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (Senatsurteile vom 9. Dezember
2009 - XII ZR 109/08 - NJW 2010, 671 Tz. 22; vom 7. Mai 2008 - XII ZR 5/06 GuT 2008, 339 Tz. 18; vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516
Tz. 14 und vom 12. Juli 2006 - XII ZR 39/04 - NJW 2006, 3057 Tz. 14 f.). Dabei
sind allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen
Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten
Kreise verstanden werden (Senatsurteil BGHZ 178, 158 = NJW 2008, 3772
Tz. 14).
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Zwar ist das Transparenzgebot im Geschäftsverkehr mit Unternehmen
nicht in gleicher Strenge wie gegenüber Verbrauchern anzuwenden. Insbesondere kann bei Unternehmen aufgrund ihrer Geschäftserfahrung sowie aufgrund

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der Maßgeblichkeit von Handelsgewohnheiten und Handelsbräuchen von einer
besseren Erkenntnis- und Verständnismöglichkeit ausgegangen werden (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 Tz. 19; Fuchs in
Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht aaO § 307 BGB Rdn. 371 ff.). Deswegen
kann ihnen aber nicht zugleich ein umfassendes juristisches Verständnis unterstellt werden.
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Ob eine Formularklausel der gebotenen Transparenz nur dann stand
hält, wenn sie aus sich heraus verständlich ist (OLG Schleswig NJW 1995,
2858, 2859; OLG Köln 6 U 72/97 veröffentlicht bei juris; OLG Düsseldorf
NJW-RR 1997, 1150, 1152; Schmidt-Futterer/Blank aaO § 545 Rdn. 31; vgl.
auch Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht aaO § 307 BGB Rdn. 338)
und lediglich ergänzend die gesetzliche Vorschrift hinzufügt (vgl. insoweit BGH
Urteil vom 15. Mai 1981 - VIII ZR 38/90 - NJW 1991, 1750, 1751) oder der bloße Ausschluss von „Ersatzansprüchen“ unter Bezug auf eine gesetzliche Vorschrift dem Transparenzgebot genügt, kann hier dahinstehen.

32

(2) Ebenso kann dahinstehen, ob der Ausschluss der Haftung für leicht
fahrlässig verursachte spätere Mängel der Mietsache auch hinsichtlich typischer
Gefahren für Leben und Gesundheit wirksam ist und das Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel führt.

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3. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden. Nach den

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Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu 4 der in den Schutzbereich des Mietvertrages einbezogenen Klägerin für die auf dem anfänglichen
Mangel der Mietsache beruhenden Schäden ersatzpflichtig. Der Anspruch ist
durch die Formularklausel des § 6 Nr. 2 Satz 2 nicht wirksam abbedungen. Die
Feststellungsklage hat deswegen auch gegen die Beklagte zu 4 Erfolg.

Hahne

Wagenitz
Klinkhammer

Dose
Günter

Vorinstanzen:
LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.08.2005 - 2/23 O 35/05 OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.03.2008 - 4 U 167/05 -