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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 72/97
vom
24. Mai 2000
in der Familiensache

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Mai 2000 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Krohn, Gerber, Sprick
und Weber-Monecke
beschlossen:
Auf die weitere Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluß des 17. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. April 1997 aufgehoben und die Sorgerechtsentscheidung

im

Urteil

des

Amtsgerichts

Stuttgart

- Familiengericht - vom 14. November 1996 (Nummer 2 des Tenors) abgeändert.
Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind Sarah wird auf die
Antragstellerin übertragen. Im übrigen bleibt die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien bestehen.
Die Kosten der Beschwerde und der weiteren Beschwerde werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert für die Verfahren der Beschwerde und der weiteren Beschwerde beträgt jeweils 1.500 DM.

Gründe:
I.
Aus der Ehe der Antragstellerin (Mutter), deutsche Staatsangehörige,
und des Antragsgegners (Vater), tunesischer Staatsangehöriger, stammt die

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am 13. Mai 1993 geborene Tochter Sarah. Die Parteien leben seit Februar
1995 getrennt. Das Kind lebt seither bei der Mutter. Der Vater hat regelmäßig
Umgang mit ihm und zahlt Kindesunterhalt. Die Ehe der Eltern ist durch Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 14. November 1996 nach
deutschem Recht geschieden worden. Die elterliche Sorge für Sarah hat das
Familiengericht aufgrund des von den Eltern in der mündlichen Verhandlung
vom 14. November 1996 unterbreiteten Vorschlags der Mutter übertragen, was
diese im Rahmen des Scheidungsverfahrens auch beantragt hatte.
Gegen das Verbundurteil hat der Vater wegen der Sorgerechtsentscheidung Beschwerde eingelegt. Er hat die Belassung der gemeinsamen Sorge
- auch aus ausländerrechtlichen Gründen - angestrebt, allerdings der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter zugestimmt. Die Mutter
hat sich mit einer Belassung der gemeinsamen Sorge nur für den Fall einverstanden erklärt, daß sie das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht erhält, und
hat hilfsweise die Zurückweisung der Beschwerde beantragt.
Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen
wendet sich der Vater mit der zugelassenen weiteren Beschwerde, mit der er
weiterhin das gemeinsame Sorgerecht unter Belassung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bei der Mutter anstrebt. Die Mutter hat die Zurückweisung der
Beschwerde beantragt. Sie widerspricht nunmehr der gemeinsamen elterlichen
Sorge, weil es zwischenzeitlich zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem
Vater und ihr gekommen sei.

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II.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Die deutschen Gerichte sind für die Sorgerechtsregelung international
zuständig. Dies folgt aus Art. 1 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeiten von Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des
Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 - MSA - (BGBl. 1971 II,
217), das in sachlicher (Maßnahmen zum Schutz der Person und des Vermögens des Minderjährigen) und persönlicher Hinsicht eingreift, wobei gleichgültig ist, daß Tunesien nicht zu den Vertragsstaaten gehört, da die Bundesrepublik Deutschland keinen Vorbehalt nach Art. 13 Abs. 3 MSA erklärt hat. Die internationale Zuständigkeit entfällt nicht nach Art. 3 MSA. Dabei kann dahinstehen, ob das Kind die tunesische Staatsangehörigkeit besitzt, da es jedenfalls
auch die deutsche Staatsangehörigkeit hat, die nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2
EGBGB entscheidend ist. Nach dem Gleichlaufgrundsatz kommt bei gegebener
internationaler Zuständigkeit auch deutsches Sachrecht zur Anwendung.
2. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
wesentlichen ausgeführt:
Der damalige gemeinsame Wunsch der Parteien, die elterliche Sorge
- bis auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht, das der Mutter allein zustehen solle - beiden Eltern zu belassen, könne nicht als formeller Vorschlag der Eltern
nach § 1671 Abs. 3 BGB in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung (in
der Folge als alte Fassung (a.F.) bezeichnet) angesehen werden. Denn er habe eine Regelung zum Inhalt, die das Gericht nach dem Gesetz nicht treffen
dürfe. Der von den Eltern gewünschten Abspaltung des Aufenthaltsbestimmungsrechts stehe der für nicht nur vorläufige Regelungen geltende Grundsatz

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der Unteilbarkeit der Personensorge entgegen. Mit der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung sei eine inhaltliche Aufteilung der Personensorge auch im Wege verfassungskonformer Auslegung des § 1671
Abs. 4 Satz 2 BGB (a.F.) nicht möglich.
Da kein gemeinsamer Vorschlag vorliege, sei die Regelung zu treffen,
die dem Kindeswohl am besten entspreche. Diese liege in einer Alleinsorge der
Mutter. Das Kind solle nach Auffassung beider Eltern bei der Mutter verbleiben.
Es könne nicht übersehen werden, daß der Vater durch die Beteiligung am
Sorgerecht persönliche ausländerrechtliche Nachteile abwenden wolle. Die
Alleinsorge der Mutter sei vor allem im Hinblick auf die anzustrebende Kontinuität der Erziehung und ihre Kompetenz, dem Kind auch die Beziehung zum
Vater zu erhalten, geboten.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
3. Es kann dahinstehen, ob - wie die weitere Beschwerde meint - durch
eine Entscheidung nach § 1671 Abs. 3 BGB a.F. dem Willen der Eltern entsprechend ausschließlich das Aufenthaltsbestimmungsrecht einem Elternteil
übertragen werden konnte. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist bereits aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Gesetzesänderung durch das
Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. Dezember 1997 (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG, BGBl. 1997 I, 2942,
BGBl. 1998 I 946) aufzuheben. Nach den Übergangsvorschriften zum Kindschaftsrechtsreformgesetz ist das Verfahren nach dem neuen Recht fortzuführen.
a) Nach Art. 15 § 2 Abs. 4 KindRG ist eine Folgesache, die die Regelung der elterlichen Sorge nach § 1671 BGB a.F. betrifft, als in der Hauptsache

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erledigt anzusehen, wenn nicht bis zum Ablauf von drei Monaten nach dem
1. Juli 1998 ein Elternteil beantragt hat, daß ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Das Verfahren
soll damit nur fortgeführt werden, wenn klargestellt ist, daß ein solcher Antrag
gestellt ist. In bestimmten Fällen wird diese Voraussetzung auch erfüllt sein
können, wenn ein entsprechend eindeutiger Antrag schon vor Inkrafttreten des
Gesetzes gestellt worden ist (Begründung des Regierungsentwurfs zum
KindRG BT-Drucks. 13/4899 S. 146).
Letzteres ist hier der Fall. Die Mutter hat im Scheidungsverfahren den
Antrag gestellt, ihr die elterliche Sorge für das Kind Sarah zu übertragen. Diesem Begehren hat das Familiengericht im Scheidungsverbundurteil entsprochen. Im Beschwerdeverfahren hat die Mutter sich zwar mit der gemeinsamen
Sorge einverstanden erklärt, wenn sie allein das Aufenthaltsbestimmungsrecht
erhalte. Hilfsweise hat sie aber weiterhin die Übertragung der alleinigen Sorge
beantragt. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Vaters zurückgewiesen. Der von diesem eingelegten weiteren Beschwerde ist die Mutter entgegengetreten und hat die Zurückweisung des Rechtsmittels beantragt. Damit
sind die Voraussetzungen, unter denen ein Sorgerechtsverfahren fortzuführen
ist, gegeben: Die Mutter hat einen eindeutigen Antrag auf Übertragung der alleinigen Sorge gestellt und hieran im Beschwerdeverfahren hilfsweise sowie in
dem Verfahren der weiteren Beschwerde uneingeschränkt festgehalten.
b) Zur Anwendung des materiellen Rechts der elterlichen Sorge enthält
das KindRG in Art. 224 § 2 EGBGB Übergangsvorschriften nur betreffend die
elterliche Sorge für Kinder, die für ehelich erklärt wurden. Auf die anderen Fälle
elterlicher Sorge ist dementsprechend auch in anhängigen Verfahren § 1671
BGB in der seit dem 1. Juli 1998 geltenden Fassung anzuwenden (Begründung

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des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 13/4899 S. 144; Familienrechtsreformkommentar/Rogner vor § 1626 BGB Rdn. 37).
c) Nach § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist auf Antrag eines Elternteils diesem
die elterliche Sorge oder ein Teil davon allein zu übertragen, wenn der andere
Elternteil dem Antrag zustimmt, es sei denn, ein über 14 Jahre altes Kind widerspricht dem Vorschlag.
aa) Das Beschwerdegericht hat sich nach der bis zum 30. Juni 1998
geltenden Rechtslage daran gehindert gesehen, dem Willen der Eltern Rechnung zu tragen, da eine Abspaltung des Aufenthaltsbestimmungsrechts von der
Personensorge nicht möglich gewesen sei. § 1671 Abs. 1 BGB sieht nunmehr
eine solche Aufteilung ausdrücklich vor, indem es den Antrag auf Übertragung
eines Teils der elterlichen Sorge zuläßt (Begründung des Regierungsentwurfs
zum KindRG BT-Drucks. 13/4899 S. 98 f.; Johannsen/Henrich/Jaeger, 3. Aufl.
§ 1671 Rdn. 18; Kindschaftsrechtsreformkommentar/Rogner § 1671 Rdn. 12;
Palandt/Diedrichsen, 59. Aufl. § 1671 Rdn. 11; Motzer FamRZ 1999, 1101,
1105). Dementsprechend ist nunmehr eine Entscheidung möglich, die dem vor
dem Beschwerdegericht geäußerten Willen der Eltern entspricht. Das Beschwerdegericht hat zwar die Frage der uneingeschränkten Eignung beider
Elternteile zur Erziehung offengelassen, da es nach der von ihm vertretenen
Rechtsauffassung hierauf nicht ankam (BB S. 5 unten). Der Senat kann gleichwohl in der Sache selbst entscheiden, da die vom Oberlandesgericht festgestellten Tatsachen für die Entscheidung nach § 1671 BGB in der jetzigen Fassung ausreichen.
Nach der Neuregelung findet eine Überprüfung des übereinstimmenden
elterlichen Vorschlags dahingehend, ob er dem Kindeswohl entspricht, nicht
statt (Johannsen/Henrich/Jaeger aaO Rdn. 8; Kindschaftsrechtsreformkom-

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mentar/Rogner § 1671 BGB Rdn. 15). Allerdings muß eine Gefährdung des
Kindeswohls ausgeschlossen werden, da sonst das Gericht nach § 1671 Abs. 3
BGB von Amts wegen ein Verfahren nach § 1666 BGB einzuleiten hätte.
Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung lassen sich den vom
Oberlandesgericht festgestellten Tatsachen indessen nicht entnehmen. Die
Erziehungseignung der betreuenden Mutter ist ausdrücklich festgestellt worden. Hinweise darauf, daß der Vater nicht erziehungsgeeignet wäre, liegen
nicht vor. Die Umgangskontakte finden regelmäßig statt und verlaufen problemlos. Der Vater kommt seiner Unterhaltspflicht nach. Auch dem Bericht des
Jugendamts, auf den sich das Beschwerdegericht bezieht (BB S. 7 unten), sind
keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß das Kindeswohl bei Belassung
der gemeinsamen Sorge mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts
gefährdet sein könnte. Schließlich steht die vom Vater eingeräumte ausländerrechtliche Bedeutung der Sorgerechtsbeteiligung seiner Eignung als Sorgerechtsinhaber nicht entgegen. Angesichts der guten Beziehungen des Kindes
zum Vater und der regelmäßigen Umgangskontakte wäre eine Beendigung des
Aufenthalts des Vaters in Deutschland nicht nur für diesen von Nachteil, sondern hätte auch Auswirkungen auf das Wohl des Kindes, dem der regelmäßige
Kontakt mit dem Vater zwangsläufig genommen würde. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Vater lediglich zu seinem eigenen Vorteil
eine formelle Rechtsposition erstrebt.
bb) Das von der Mutter in der weiteren Beschwerde nunmehr als
Hauptanliegen verfolgte Begehren, ihr die Alleinsorge zu übertragen, weil es
zwischenzeitlich zu Problemen mit dem Vater gekommen sei, kann in der Sache nicht berücksichtigt werden.

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Im Rahmen des § 1671 Abs. 3 BGB a.F. war streitig, ob die Eltern an einen gemeinsamen Sorgerechtsantrag gebunden waren oder ein Elternteil diesen einseitig widerrufen konnte. Ein Teil der Literatur hat letzteres im Hinblick
auf eine angenommene Vereinbarung der Eltern - bis auf Fälle der Anfechtung
gemäß §§ 119, 123 BGB oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage - verneint
(Erman/Michalski, 9. Aufl., 1671 Rdn. 30; Palandt/Diedrichsen, 57. Aufl. § 1671
Rdn. 23). Der Senat hat einen Vertragscharakter oder eine vertragsähnliche
Struktur des gemeinsamen Elternvorschlags bereits zum alten Recht abgelehnt
(Senatsbeschluß vom 14. Oktober 1992 - XII ZB 150/91 - FamRZ 1993, 314,
315). Die herrschende Meinung hat zuletzt den einseitigen Widerruf bis zur
Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz für zulässig erachtet (vgl. die
Nachweise bei Johannsen/Henrich/Jaeger aaO § 1671 Rdn. 24). Auch zum
alten Recht war aber unstreitig, daß ein Widerruf jedenfalls dann nicht mehr in
Betracht kam, wenn das Verfahren in der weiteren Beschwerde anhängig war
(vgl. Nachweise bei Johannsen/Henrich/Jaeger aaO Rdn. 24). Dies gilt auch
nach der neuen Rechtslage.
Der Elternvorschlag basiert auf einer den Eltern obliegenden Prüfung,
welche Sorgerechtsregelung dem Kindeswohl nach der Trennung der Eltern
am besten entspricht. Kommen die Eltern einvernehmlich zu einer Lösung, ist
davon auszugehen, daß sie in Ausübung ihrer Elternverantwortung die dem
Kindeswohl entsprechende Regelung gewählt haben (Coester FamRZ 1996,
S. 1181, 1183). Die Pflicht der Eltern zur Wahrung des Kindeswohls endet aber
nicht mit der getroffenen Einigung. Vielmehr können Entwicklungen während
der Trennungsphase eine andere als die ursprünglich gewählte Lösung als die
dem Kindeswohl am besten entsprechende Regelung erscheinen lassen. Da
diese Entwicklungen aber nur bis zur Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz zu berücksichtigen sind, kann eine spätere Änderung der Verhältnisse

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oder des Willens der Eltern nicht Grundlage für die Entscheidung über die
weitere Beschwerde sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der antragstellende
Elternteil seinen Antrag aufrechterhält oder aber statt eines Teils der elterlichen Sorge nunmehr die gesamte elterliche Sorge allein begehrt. Die in der
Rechtsprechung streitige Frage, welche Auswirkungen es hat, wenn der zunächst antragstellende Elternteil seinen Antrag zurücknimmt, kann dahinstehen, da diese Fallgestaltung hier nicht vorliegt.
Die von der Mutter vorgetragenen Entwicklungen nach Abschluß der
letzten Tatsacheninstanz können folglich nur in einem Verfahren nach § 1696
BGB geltend gemacht werden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 93 a ZPO, der Beschwerdewert
richtet sich nach § 12 Abs. 3 GKG.
Blumenröhr

Krohn
Sprick

Gerber
Weber-Monecke