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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 323/11
vom
28. März 2012
in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

FamFG § 61; ZPO § 511, 522; BGB § 1605
Über die Zulassung der Beschwerde ist im Ausgangsbeschluss zu entscheiden. Enthält dieser keinen ausdrücklichen Ausspruch zur Zulassung, ist das Rechtsmittel
nicht zugelassen. Die nachträgliche Zulassung der Beschwerde durch das Amtsgericht ist grundsätzlich unwirksam.

BGH, Beschluss vom 28. März 2012 - XII ZB 323/11 - OLG Nürnberg
AG Erlangen

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. März 2012 durch die
Richter Dose, Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. NeddenBoeger
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats
und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg
vom 26. Mai 2011 wird auf Kosten des Antragsgegners verworfen.
Wert: 500 €

Gründe:
I.
1

Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind getrennt lebende Eheleute. In der vorliegenden Scheidungssache ist der Antragsgegner in der Folgesache zum Güterrecht durch Teilbeschluss des Amtsgerichts zur Auskunft über
schenkweise oder unentgeltliche Zuwendungen an seine Eltern in der Zeit von
März 1998 bis März 2008 verpflichtet worden. In einem späteren Beschluss hat
das Amtsgericht den Beschwerdewert auf 500 € festgesetzt und die Beschwerde zugelassen. Das Oberlandesgericht hat die vom Antragsgegner eingelegte
Beschwerde als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners.

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II.
2

Die nach §§ 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte
Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil es an einem Zulassungsgrund gemäß
§ 574 Abs. 2 ZPO fehlt. Die von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte
grundsätzliche Bedeutung besteht nicht, weil die von ihr aufgeworfenen Fragen
höchstrichterlich geklärt sind.

3

1. Dass das Oberlandesgericht den Wert des Beschwerdegegenstandes
nach § 61 Abs. 1 FamFG nicht mit über 600 € veranschlagt hat, beruht auf zulässiger tatrichterlicher Würdigung und steht mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde widerspricht
die Bewertung schon wegen der Beschränkung auf Zuwendungen des Antragsgegners an seine Eltern auch in Anbetracht des Zeitraums von zehn Jahren
nicht der Lebenserfahrung. Der aus § 21 JVEG entnommene Stundensatz von
12 € ist jedenfalls nicht zu niedrig veranschlagt (vgl. Senatsbeschlüsse vom
16. April 2008 - XII ZB 192/06 - FamRZ 2008, 1336 Rn. 18 und vom 29. September 2010 - XII ZB 49/09 - FuR 2011, 110). Ein höherer Stundensatz kann
nur eingreifen, wenn ein Verdienstausfall konkret dargetan ist (Senatsbeschluss
vom 29. September 2010 - XII ZB 49/09 - FuR 2011, 110 mwN), was hier nicht
der Fall ist.

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2. Die nachträgliche Zulassung der Beschwerde ist vom Oberlandesgericht zu Recht als unwirksam angesehen worden. Denn über die Zulassung der
Beschwerde ist im Ausgangsbeschluss zu entscheiden. Enthält dieser keinen
ausdrücklichen Ausspruch zur Zulassung, ist das Rechtsmittel nicht zugelassen
(vgl. Keidel/Meyer-Holz FamFG 17. Aufl. § 61 Rn. 36 mwN; zu § 511 Abs. 4
ZPO vgl. BGH Urteil vom 10. Februar 2011 - III ZR 338/09 - NJW 2011, 926

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Rn. 15 und Beschluss vom 15. Juni 2011 - II ZB 20/10 - NJW 2011, 2974
Rn. 14).
5

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bei einem Urteil, das keinen ausdrücklichen Ausspruch über die Zulassung der Berufung
enthält, die Zulassung nur dann im Wege eines Berichtigungsbeschlusses wirksam nachgeholt werden, wenn das Gericht die Berufung im Urteil zulassen wollte und dies nur versehentlich unterblieben ist. Dieses Versehen muss nach außen hervorgetreten und selbst für Dritte ohne weiteres deutlich sein (vgl. BGH
Beschlüsse vom 11. Mai 2004 - VI ZB 19/04 - FamRZ 2004, 1278 und vom
5. April 2011 - VI ZB 61/10 - NJW-RR 2011, 1430; BGHZ 78, 22 = NJW 1980,
2813).

6

Zwar kann die Berufungszulassung - auch vom Rechtsmittelgericht noch nachgeholt werden, wenn das erstinstanzliche Gericht etwa aufgrund eines von ihm festgesetzten höheren Streitwerts ersichtlich davon ausgegangen
ist, dass ein Rechtsmittel auch ohne Zulassung statthaft ist (Senatsbeschlüsse
vom 23. März 2011 - XII ZB 436/10 - FamRZ 2011, 882 und vom 21. April 2010
- XII ZB 128/09 - FamRZ 2010, 964; BGH Urteil vom 14. November 2007
- VIII ZR 340/06 - NJW 2008, 218, 219 und Beschluss vom 3. Juni 2008
- VIII ZB 101/07 - WuM 2008, 614). Daran fehlt es aber, wenn aus dem angefochtenen Beschluss nicht zu erkennen ist, dass das erstinstanzliche Gericht
ein Rechtsmittel für statthaft gehalten hat (BGH Urteil vom 10. Februar 2011
- III ZR 338/09 -

NJW

2011,

926

und

Beschluss

vom

15. Juni

2011

- II ZB 20/10 - NJW 2011, 2974).
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b) So verhält es sich im vorliegenden Fall. Von der Rechtsbeschwerde
wird nicht dargetan, dass der angefochtene Beschluss die Beschwerde nur versehentlich nicht zugelassen hat. Allein aus der nachfolgenden Korrektur durch

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das Amtsgericht und ohne entsprechende Anhaltspunkte im angefochtenen Beschluss kann dies noch nicht geschlossen werden. Abgesehen von der mangelnden Aussagekraft des Streitwerts für den Wert des Beschwerdegegenstandes (vgl. BGH Urteil vom 10. Februar 2011 - III ZR 338/09 - NJW 2011, 926
Rn. 14 und Beschluss vom 15. Juni 2011 - II ZB 20/10 - NJW 2011, 2974
Rn. 15) hat das Amtsgericht den Streitwert nicht im angefochtenen, sondern
erst in seinem nachträglichen Beschluss festgesetzt. Schließlich kann auch aus
dem Umstand, dass die gesetzliche Regelung nunmehr in § 61 FamFG enthalten ist, ein Zulassungsgrund nicht hergeleitet werden, weil damit offensichtlich
keine inhaltliche Änderung verbunden war.
Dose

Weber-Monecke
Günter

Klinkhammer
Nedden-Boeger

Vorinstanzen:
AG Erlangen, Entscheidung vom 17.01.2011 - 2 F 331/08 OLG Nürnberg, Entscheidung vom 26.05.2011 - 11 UF 336/11 -