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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 225/08

Verkündet am:
27. Oktober 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

ja

BGHR:

ja

BGB § 134; StGB § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
Die Abtretung von Darlehensforderungen durch eine als Anstalt des öffentlichen
Rechts organisierte Sparkasse verstößt nicht gegen § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB
(Fortführung von BGHZ 171, 180).
BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 225/08 - OLG Schleswig
LG Itzehoe

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Grüneberg und
Maihold
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats
des

Schleswig-Holsteinischen

Oberlandesgerichts

in

Schleswig vom 18. Oktober 2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Der Kläger begehrt gegenüber der beklagten Sparkasse die Feststellung, dass ein zwischen ihnen zustande gekommenes Darlehensverhältnis
ungeachtet einer Abtretungserklärung der Beklagten fortbestehe und die
Beklagte weiterhin Inhaberin von zwei zur Absicherung der Darlehensrückzahlungsforderung eingetragenen Grundschulden sei.

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Der Kläger und seine Ehefrau schlossen mit der Beklagten, die nach
ihrer Satzung eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist, in den Jahren 1994
und 1998 zwei Darlehensverträge über 1 Mio. DM und 110.000 DM. Als Sicherheiten dienten zwei Grundschulden über insgesamt 3,8 Mio. DM, die

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zugunsten der Beklagten auf dem im Grundbuch von S.

eingetrage-

nen Wohnungseigentum des Klägers und seiner Ehefrau lasten. Vertragliche Grundlage der Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien waren
unter anderem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen
1993.
3

Nachdem in den Jahren 1998 bis 2003 gegen den Kläger mehrere
Pfändungen ausgebracht worden waren und er am 11. Oktober 2004 die
eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhältnisse abgegeben
hatte, kündigte die Beklagte gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom
8. Dezember 2004 unter Bezugnahme auf Nr. 26 Abs. 2 der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen wegen Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse die beiden Darlehen, forderte ihn - erfolglos - zum Ausgleich des offenen Gesamtbetrages von 535.666,08 € auf und stellte die Grundschulden
fällig; der Zugang dieses Schreibens wird vom Kläger bestritten. Am
23. Dezember 2004 ließ die Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau zum
Zwecke der Zwangsvollstreckung eine vollstreckbare Ausfertigung der
Grundschulden nebst abstraktem Schuldanerkenntnis über 800.000 DM
nebst Zinsen zustellen.

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Die Beklagte verkaufte am 16. Oktober 2005 ein Kreditportfolio über
insgesamt ca. 30 Mio. €, darunter ihre Darlehensforderungen gegen den
Kläger und seine Ehefrau, an die C.
und trat die Forderungen nebst Grundschulden und sonstiger
Sicherheiten mit Vertrag vom 31. Oktober 2005 an diese ab. Mit Schreiben
vom 1. November 2005 teilte die Beklagte dem Kläger dies mit.

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Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass das Darlehensverhältnis zwischen den Parteien trotz der Abtretung fortbestehe und
die Beklagte weiterhin Inhaberin der Grundschulden sei. Er ist der Auffassung, die Abtretung sei wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis und
gegen § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB unwirksam.

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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Während des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen des Klägers
das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Nachdem der Insolvenzverwalter
die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt hat, hat ihn der Kläger wieder
aufgenommen.

Entscheidungsgründe:
7

Die Revision ist unbegründet.

I.
8

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in WM 2007, 2103 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Der Feststellungsklage fehle zwar das Feststellungsinteresse. Gleichwohl sei die Klage aber nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abzuweisen, weil sie auch in der Sache keinen Erfolg habe.

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Die Abtretung der Darlehensforderungen nebst Sicherheiten sei wirksam. Die Veräußerung von Forderungen unterfalle mit Rücksicht auf Art. 56
Abs. 1 EGV, der den freien Kapital- und Zahlungsverkehr innerhalb der Europäischen Gemeinschaften regele, nicht § 134 BGB. Darüber hinaus sei
auch kein Verstoß gegen § 203 StGB gegeben, weil der mit der Abtretung
verbundene Datenaustausch nicht unbefugt im Sinne dieser Vorschrift erfolge; andernfalls komme es zu einer willkürlichen Ungleichbehandlung bei
der Veräußerung von Krediten privater Banken und solchen öffentlichrechtlich organisierter Sparkassen. Schließlich gebiete § 134 BGB bei wertender Betrachtung selbst bei einem unterstellten Verstoß gegen § 203
StGB nicht die Nichtigkeit der Abtretung.

II.
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Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die
Revision zurückzuweisen ist.

12

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Feststellungsklage
nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abgewiesen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256
Abs. 1 ZPO hinreichend dargelegt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei dem von § 256 ZPO geforderten rechtlichen Interesse nicht um eine Prozessvoraussetzung, ohne deren Vorliegen dem Gericht eine Sachprüfung und ein Sachurteil überhaupt verwehrt
ist (vgl. BGHZ 12, 308, 316; 130, 390, 399 f.; BGH, Urteil vom 14. März
1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032). Aufgrund dessen kann die

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Feststellungsklage auch bei fehlendem Feststellungsinteresse als unbegründet abgewiesen werden. So liegt der Fall hier.
2. Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der Abtretung der Dar-

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lehensforderungen und der Grundschulden zu Recht bejaht.
a) Wie der Senat bereits mit Urteil vom 27. Februar 2007 (BGHZ 171,

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180, Tz. 12 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht der
Wirksamkeit der Abtretung weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz entgegen. Da in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt Zedentin eine Genossenschaftsbank war, hat der Senat eine Nichtigkeit der Abtretung gemäß § 134 BGB i.V. mit § 203 StGB
bereits deshalb verneint, weil das Strafgesetzbuch für die Verletzung des
Bankgeheimnisses durch Vorstandsmitglieder oder Angestellte einer Genossenschaftsbank - wie auch eines privaten Kreditinstituts - keine Sanktion vorsieht (BGHZ 171, 180, Tz. 22).
b) Entgegen der Revision gilt für die Vorstandsmitglieder oder Ange-

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stellten einer in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts organisierten Sparkasse nichts anderes. Die Abtretung von Darlehensforderungen durch eine als Anstalt des öffentlichen Rechts organisierte Sparkasse
oder eine Landesbank verstößt nicht gegen § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
StGB.
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aa) Dabei kann dahinstehen, ob die Mitarbeiter einer Sparkasse oder
Landesbank trotz des Wegfalls der Gewährträgerhaftung und der Ersetzung
bzw. Modifizierung der Anstaltslast sowie der zunehmend erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Sparkassen und Landesbanken auch bei der Ver-

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gabe nicht subventionierter Kredite und der Abtretung solcher Forderungen
überhaupt noch öffentliche Verwaltung ausüben und insoweit als Amtsträger im Sinne des § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB in Verbindung mit § 11
Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen sind (vgl. BGHSt 31, 264, 271;
Fischer, StGB, 56. Aufl., § 203 Rn. 24; MünchKommStGB/Cierniak, 1. Aufl.,
§ 203 Rn. 92; Hoyer in SK-StGB, Stand: Mai 2003, § 203 Rn. 55; Bruchner/Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl.,
§ 39 Rn. 314; Domke/Sperlich, BB 2008, 342, 346; Otto, wistra 1995, 323,
327 f.; Sester/Glos, DB 2005, 375 f.) oder ob insoweit eine funktionsbezogene Unterscheidung vorzunehmen ist (hierfür Schünemann in Leipziger
Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 203 Rn. 50; Dörrie, ZBB 2008, 292, 294;
Jaeger/Heinz, BKR 2009, 273, 274; Nobbe, ZIP 2008, 97, 101; Schalast/
Safran/Sassenberg,

NJW 2008,

1486,

1488 f.;

Schulz/Schröder,

DZWIR 2008, 177, 179 f.; Vollborth, Forderungsabtretung durch Banken im
Lichte von Bankgeheimnis und Datenschutz, 2007, S. 153 ff.). Ebenso kann
unentschieden bleiben, ob die Abtretung von Darlehensforderungen durch
Mitarbeiter von öffentlich-rechtlich organisierten Sparkassen und Landesbanken - sei es nur bei der Veräußerung notleidender Kreditforderungen,
sei es auch bei der Veräußerung nicht notleidender Kreditforderungen (nicht) unbefugt im Sinne des § 203 Abs. 2 StGB erfolgt (vgl. hierzu Domke/Sperlich, BB 2008, 342, 346 f.; Stefan Gehrlein, Die Veräußerung und
Übertragung eines Kreditportfolios unter Berücksichtigung der Übertragungsstrukturen, des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes, 2007,
S. 141 f.; Jaeger/Heinz, aaO, S. 274 f.; Nobbe, aaO; Schalast/Safran/
Sassenberg, aaO, S. 1489 f.; Schulz/Schröder, aaO, S. 181 f.; Sester/Glos,
aaO, S. 377 ff.).

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bb) Durch die Abtretung einer Darlehensforderung wird bereits kein
fremdes Geheimnis im Sinne des § 203 Abs. 2 StGB berührt. Normzweck
und Systematik des § 203 StGB gebieten insoweit eine einschränkende
Auslegung dieser Vorschrift.

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(1) Das Bankgeheimnis besteht in der Pflicht des Kreditinstituts zur
Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die
ihm aufgrund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum
Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheim zu halten
wünscht. Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist eine
besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen
(Senat BGHZ 171, 180, Tz. 17 m.w.N.). Unabhängig davon, ob das Bankgeheimnis auf vertraglicher oder gewohnheitsrechtlicher Grundlage beruht
(vgl. hierzu Senat BGHZ 171, 180, Tz. 23 m.w.N.), steht es nicht unter dem
strafrechtlichen Schutz des § 203 Abs. 1 StGB, weil die Vorstandsmitglieder und Angestellten der privaten Kreditinstitute und Genossenschaftsbanken wie auch der öffentlich-rechtlich organisierten Sparkassen und Landesbanken nicht unter die in den Nummern 1 bis 6 dieser Strafvorschrift
aufgeführten Berufsangehörigen fallen.

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(2) Mangels erkennbarer Sachgründe, wie etwa einer besonderen
Schutzbedürftigkeit der Kunden einer öffentlich-rechtlich organisierten
Sparkasse oder Landesbank, hat die gesetzgeberische Grundentscheidung
gegen einen strafrechtlichen Schutz des Bankgeheimnisses in § 203 Abs. 1
StGB auch für dessen Absatz 2 zu gelten. Denn der Begriff des Geheimnisses wird in § 203 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 StGB in identischer Weise verstanden (Fischer, StGB, 56. Aufl., § 203 Rn. 3 ff.; Lackner/Kühl, StGB,

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26. Aufl., § 203 Rn. 14; MünchKommStGB/Cierniak, 1. Aufl., § 203 Rn. 92;
Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 203 Rn. 44). Andernfalls
würden zwei an sich gleich liegende Sachverhalte - die Abtretung von Kreditforderungen durch private Kreditinstitute, zu denen auch die privatrechtlich organisierten Sparkassen zählen, und die Veräußerung einer Darlehensforderung durch öffentlich-rechtlich organisierte Sparkassen - ohne
rechtfertigenden Grund ungleich behandelt (vgl. Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2006, § 1 Rn. 22; Stefan Gehrlein, Die Veräußerung und
Übertragung eines Kreditportfolios unter Berücksichtigung der Übertragungsstrukturen, des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes, 2007,
S. 141 f.; Jaeger/Heinz, BKR 2009, 273, 275; Nobbe, ZIP 2008, 97, 101;
Sester/Glos, DB 2005, 375, 379; Vollborth, Forderungsabtretung durch
Banken im Lichte von Bankgeheimnis und Datenschutz, 2007, S. 152 f.).
Eine analoge Anwendung des § 203 Abs. 1 StGB auf die Mitarbeiter privater Kreditinstitute, die zur Auflösung dieses - auch im strafrechtlichen
Schrifttum (vgl. Lackner/Kühl, aaO, Rn. 7; Schünemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 203 Rn. 71; MünchKommStGB/Cierniak,
aaO; Lenckner in Schönke/Schröder, aaO) beklagten - Wertungswiderspruchs theoretisch denkbar wäre, scheidet wegen Art. 103 Abs. 2 GG von
vornherein aus (Senat BGHZ 171, 180, Tz. 22). Aufgrund dessen ist es geboten, die Abtretung von Darlehensforderungen durch die Mitarbeiter öffentlich-rechtlich organisierter Sparkassen und Landesbanken und die
hiermit verbundene Weitergabe der notwendigen Informationen über das
Kreditverhältnis von dem Anwendungsbereich des § 203 Abs. 2 StGB generell auszunehmen.

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(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Normzweck des
§ 203 StGB. Im Mittelpunkt des Schutzbereichs dieser Vorschrift steht das
vom Bundesverfassungsgericht aus Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitete Recht
des Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1, 41 ff.)
und dessen persönliche Geheimsphäre (vgl. BGHZ 115, 123, 125; 122,
115, 117; BGH, Urteil vom 10. August 1995 - IX ZR 220/94, WM 1995,
1841, 1844; Fischer, StGB, 56. Aufl., § 203 Rn. 2; Schünemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 203 Rn. 14; MünchKommStGB/
Cierniak, 1. Aufl., § 203 Rn. 2). Daneben umfasst der Normzweck des
§ 203 StGB auch die Vermögensinteressen und - zumindest mittelbar - das
Vertrauen der Allgemeinheit in die Verschwiegenheit der Angehörigen bestimmter Berufe bzw. der Träger bestimmter Funktionen (Fischer, aaO;
MünchKommStGB/Cierniak, aaO).

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Eine Einbeziehung der mit der Abtretung von Darlehensforderungen
verbundenen Informationsweitergabe in den Schutzbereich des § 203 StGB
ist weder nach dessen Normzweck noch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten.

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Bei der Abtretung von Forderungen durch eine öffentlich-rechtlich organisierte Sparkasse oder Landesbank erhält der Zessionar - wie auch bei
einer Forderungsveräußerung durch eine private Bank - über das nach
§ 402 BGB bestehende Auskunftsrecht nur solche Informationen, die für ihn
erforderlich sind, um die Forderung geltend machen zu können. Dagegen
erhält er keine umfassenden Informationen über Kontoinhalte und Kontobewegungen, die eine erhebliche Beeinträchtigung der Geheimhaltungsinteressen des Schuldners darstellen könnten.

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Die Wertung des Gesetzes, wonach die Abtretung ungeachtet einer
persönlichkeitsrechtlichen Relevanz der nach § 402 BGB zu erteilenden
Auskünfte wirksam sein soll, begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken. Sie dient der Verkehrsfähigkeit von Forderungen und damit einem für die Privatrechtsordnung wesentlichen Allgemeinbelang (BVerfG,
WM 2007, 1694). Ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis wird durch eine
etwaige zivilrechtliche Schadensersatzpflicht ausreichend sanktioniert (Senat BGHZ 171, 180, Tz. 32).

Wiechers

Joeres
Grüneberg

Mayen
Maihold

Vorinstanzen:
LG Itzehoe, Entscheidung vom 16.01.2007 - 7 O 103/06 OLG Schleswig, Entscheidung vom 18.10.2007 - 5 U 19/07 -