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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 356/03

Verkündet am:
14. Juli 2004
Potsch,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:

nein

BGHR:

ja

KWKG § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 4
(Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-WärmeKopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)).

a) Im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG steht die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 4 KWKG geschuldete Vergütung demjenigen zu, der Betreiber der KWKAnlage und zugleich in dem Liefervertrag Vertragspartner des den Strom beziehenden Energieversorgungsunternehmens ist (im Anschluß an Senatsurteil vom
11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, ZNER 2004, 178).

b) Zum Begriff des Anlagenbetreibers im vorgenannten Sinne.

BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03 - KG Berlin
LG Berlin

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 4. August 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die K.
A.

mbH

(K. ; nachstehend einheitlich: die Klägerin), und die ursprüngliche

Beklagte, die V.

AG (V.

), die im Jahr 2002 auf die

jetzige Beklagte verschmolzen worden ist (nachstehend einheitlich: die Beklagte), schlossen am 19. Januar 1994 einen langjährigen "Stromliefervertrag betreffend Industriekraftwerk am Standort S.

". Danach liefert die Klägerin

und bezieht die Beklagte die "gesamte elektrische Arbeit, die im Wege der
Kraft-Wärme-Kopplung bei der Bereitstellung von Prozeßdampf und Heizwärme
erzeugt wird, abzüglich des für die Produktion von Soda benötigten Eigenbedarfes an elektrischer Arbeit sowie abzüglich des elektrischen Bedarfs für die Ver-

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sorgung Dritter", die in einer Anlage zum Vertrag aufgeführt sind. Weiter heißt
es in dem Vertrag unter anderem:
"6.2 Sollten sich die diesem Vertrag zugrunde liegenden technischen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse so wesentlich
ändern, daß die Durchführung dieses Vertrages unter den bisherigen Bedingungen für einen der Vertragspartner eine unbillige Härte bedeuten würde, so steht diesem Vertragspartner das Recht zu,
eine entsprechende Anpassung dieses Vertrages soweit zu fordern, als dadurch ein vernünftiger und billiger Interessenausgleich
herbeigeführt wird."
Der im Kraftwerk S.

erzeugte Strom wird, soweit er nicht für den er-

wähnten Eigenbedarf oder für die Versorgung Dritter bestimmt ist, über das
Umspannwerk S.
S.

-Nord in das regionale Netz der A.

AG, Netzbereich

, eingespeist, das wiederum über das Umspannwerk F.

mit

dem überregionalen Übertragungsnetz der Beklagten verbunden ist. Zwischen
der Beklagten und der A.

AG besteht ebenfalls ein Stromliefervertrag. Un-

ter den Parteien ist streitig, wie hoch der Leistungsbedarf des Netzes der
A.

AG im Bereich S.

ist. Nach der Behauptung der Klägerin beträgt

er rund 12% des aus dem Kraftwerk S.

eingespeisten Stroms, nach der

Darstellung der Beklagten dagegen 100%.
Im Jahr 1998 räumte die Klägerin der V.
Co. KG (im folgenden: V.
das Kraftwerk S.
in das Eigentum der V.

GmbH &

) ein Erbbaurecht an dem Betriebsgrundstück für

ein. Seit dem 1. September 1999 führt die Klägerin das
übergegangene Kraftwerk "für deren Rechnung". Im

März 2000 vereinbarten die Klägerin und die Beklagte in Ergänzung ihres
Stromliefervertrages vom 19. Januar 1994 bestimmte unterschiedliche Festpreise für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2000 und für die Zeit vom
1. Juli bis zum 31. Dezember 2000.

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Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus
Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai
2000 (BGBl. I 2000 S. 703) in Kraft. Daraufhin verlangte die Klägerin für den
von ihr gelieferten Strom die Zahlung der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung. Sie erhielt jedoch lediglich die niedrigere vertraglich vereinbarte Vergütung. Mit Schreiben vom 1. November 2000 erbat die Beklagte von der Klägerin
eine "Saldenbestätigung zum 30.09.2000". Der in dem Schreiben aufgelistete
"Einzelnachweis der offenen Posten" schließt mit einem Gesamtsaldo zu Gunsten der Klägerin in Höhe von 17.888.395,33 DM.
In dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf
Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung in Anspruch. In der
ersten Instanz hat die Klägerin nach zwei Klageerhöhungen von der Beklagten
zuletzt für die Lieferung von Strom in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum
31. Januar 2001 Zahlung von insgesamt 29.598.272,77 DM nebst Zinsen begehrt. Die Beklagte hat unter anderem der B.

(B.

) AG

den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Die Parteien haben insbesondere darüber gestritten, ob die Klägerin
nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG anspruchsberechtigt und die Beklagte nach
§ 3 Abs. 1 KWKG verpflichtet ist, ob gegebenenfalls die vertraglich vereinbarte
oder die in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmte Vergütung zu zahlen ist, ob das
Schreiben der Beklagten vom 1. November 2000 ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis enthält und ob sich die Klageforderung auf Nr. 6.2 des Vertrages
stützen läßt.
Während des Rechtsstreits trat die V.

durch Erklärung vom 18. April

2001 vorsorglich alle etwaigen Ansprüche, die ihr für Stromlieferungen aus dem

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Kraftwerk S.

gegen die Beklagte zustehen, an die Klägerin ab. Diese

nahm die Abtretung am gleichen Tag an.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (RdE 2001, 233). Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin, mit der sie nach einer Berichtigung ihres
erstinstanzlichen Klageantrags von der Beklagten nunmehr Zahlung von
15.148.695,53 € nebst Zinsen verlangt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die

Klägerin

gehöre

nicht

zu

den

nach

dem

Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz Anspruchsberechtigten. Vergeblich berufe sie sich auf § 2
Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG. Zusammengefaßt mit § 2 Abs.1 Satz 1 KWKG regele das Gesetz insoweit "die Abnahme und Vergütung von Strom aus KWKAnlagen …, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar
2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird". Auf diesen von einem Energieversorgungsunternehmen bezogenen Strom beziehe sich die im Gesetz festgelegte Pflicht zur Stromabnahme
und zur festgesetzten Vergütung des abzunehmenden Stroms. Das sei sprachlich ganz eindeutig. Es sei also im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht
das Strom aus KWK-Anlagen beziehende Energieversorgungsunternehmen
abnahme- und vergütungspflichtig. Andernfalls müsse es auch widersinniger
Weise so sein, daß durch den Strombezug die Verpflichtung zur Abnahme des

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bezogenen Stroms entstehe. Das Energieversorgungsunternehmen komme
vielmehr nur als Berechtigter einer Abnahmeverpflichtung und als Vergütungsberechtigter in Betracht. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich nichts anderes.
In dem Schreiben der Beklagten vom 2. (richtig: 1.) November 2000 liege
schon deswegen kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, weil der Begriff
"offene Posten" neutral sei. Er sage nichts darüber aus, ob der betreffende Posten eine berechtigte oder nur eine rechnerisch offene Forderung darstelle. Daß
die Beklagte erkennbar letzteres gemeint habe, ergebe sich daraus, daß sie
den Anspruch der Klägerin auf eine Vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zuvor
bereits in mehreren Schreiben zurückgewiesen habe.
Auf Nr. 6.2 des Stromliefervertrages lasse sich der Klageanspruch nicht
stützen, weil sich daraus nichts für ein Recht auf rückwirkende Vertragsanpassung ergebe. Die Klage erfasse nur den Zeitraum bis zum 31. Januar 2001. Auf
Nr. 6.2 des Stromliefervertrages habe sich die Klägerin aber erstmals in der
Berufungsbegründung vom September (richtig: 5. November) 2001 berufen.
II.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur
teilweise stand.
1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings, daß das Berufungsgericht in dem Schreiben der Beklagten vom 1. November 2000 nicht ein deklaratorisches Anerkenntnis eines Teils der von der Klägerin geltend gemachten
Forderung gesehen hat. Diese tatrichterliche Auslegung einer Individualerklärung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs revisionsrechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln,

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anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGHZ 131, 136, 138; 135, 269, 273, jew.
m.w.Nachw.). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf.
2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß nach Nr. 6.2 des Stromliefervertrages der Parteien kein Anspruch
auf eine rückwirkende Vertragsanpassung bestehe. Sie beanstandet lediglich
die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe erstmals in ihrer Berufungsbegründung eine Anpassung der vertraglichen Vergütung nach der genannten Klausel verlangt. Damit vermag sie jedoch nicht durchzudringen. Aus
den von ihr angeführten Schreiben der Beklagten vom 19. Juni, 4. August und
1. September 2000 ergibt sich nicht, daß sich die Klägerin schon früher auf Nr.
6.2 des Stromliefervertrages berufen hat. In diesen Schreiben hat es die Beklagte nur abgelehnt, die von der Klägerin geforderte Vergütung nach § 4
Abs. 1 KWKG zu zahlen.
3. Zu Recht rügt die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht den
von der Klägerin für die Lieferung von Strom in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis
zum 31. Januar 2001 geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und der in § 4
Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung in Höhe von 15.148.695,53 € nebst Zinsen verneint hat. Nach den bisher getroffenen Feststellungen und dem für das
Revisionsverfahren maßgeblichen Vortrag der Klägerin kann diese von der Beklagten für den aus dem Kraftwerk S.

gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1

Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom 19. Januar 1994 die
Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG verlangen.
a) Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem Kraft-WärmeKopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist

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zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2
des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der KraftWärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I
2002 S. 1092; im folgenden: KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach
dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.
b) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflichtet, Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) nach § 2 Abs. 1 an ihr
Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den
eingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3
Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin eingeschränkt, daß bereits bestehende
vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3
KWKG unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das KraftWärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von
Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem
Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das trifft hier nach den bisherigen Feststellungen zu.
aa) Der Strom, den die Beklagte in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum
31. Januar 2001 aufgrund des am 19. Januar 1994 und damit vor dem
1. Januar 2000 geschlossenen Stromliefervertrages bezogen hat, stammt aus
einer der genannten KWK-Anlagen.
bb) Die Beklagte ist auch ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne
des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG. Das sind nach der auch für das KraftWärme-Kopplungsgesetz als Teil des Energiewirtschaftsrechts einschlägigen
Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 3 EnWG (in der seinerzeit geltenden Fassung
des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April

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1998, BGBl. I 1998 S. 730, nachfolgend: a. F.; jetzt gemäß Art. 1 Nr. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 20. Mai 2003, BGBl. I 2003 S. 686, wortgleich § 2 Abs. 4)
alle Unternehmen und Betriebe, die andere mit Energie versorgen oder ein Netz
für die allgemeine Versorgung betreiben. Anders als in den Fällen des § 2
Abs. 1 Satz 1 KWKG und des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG ist nicht erforderlich, daß sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen
und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren (Senatsurteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, ZNER 2004, 178, unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, ZNER 2004, 182, unter B I 2 a
bb, jeweils mit zust. Anm. Riedel, ZNER 2004, 185). Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen in dem genannten Sinne. Sie betreibt ein überregionales Übertragungsnetz. Auch ein solches Netz, durch das regionale Elektrizitätsversorgungsunternehmen mit Strom beliefert werden, dient der allgemeinen Versorgung (vgl. Senatsurteil vom 8. Oktober 2003 - VIII ZR 165/01, WM
2004, 742 unter II 2 a). Zugleich versorgt die Beklagte andere mit Strom.
cc) Nach dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes muß eine
weitere Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes erfüllt sein. Dieser
Zweck ist gemäß § 1 KWKG der befristete Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in
der allgemeinen Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz. Danach ist auch im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erforderlich,
daß der Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom
11. Februar 2004 aaO; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B I 2 a cc).
Diese Voraussetzung ist hier nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu
legenden Sachverhalt zu bejahen.
Eine allgemeine Versorgung im Sinne des § 1 KWKG liegt unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 3 EnWG a. F. dann vor, wenn die Versorgung nicht von

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vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt, sondern grundsätzlich für jeden
Abnehmer offen ist (Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO). Danach wäre hier
der Strom nicht für die allgemeine Versorgung bestimmt, wenn er gemäß der
Behauptung der Beklagten ausschließlich der industriellen Versorgung in dem
regionalen Netz der A.

AG, Netzbereich S.

, dienen und deswegen

erst gar nicht in das Übertragungsnetz der Beklagten gelangen würde. Die Klägerin hat jedoch in den Vorinstanzen unter Beweisantritt vorgetragen, daß der
Leistungsbedarf des Netzes der A.
des aus dem Kraftwerk S.

AG im Bereich S.

nur rund 12%

eingespeisten Stroms beträgt und dieser im

übrigen in das Übertragungsnetz der Beklagten fließt. Hiervon ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin auszugehen.
dd) Für eine noch weitergehende Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG besteht keine Veranlassung. Vergeblich verweist die Revisionserwiderung insoweit auf die Begründung des Gesetzentwurfs für das spätere Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 19. März 2002,
das das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 abgelöst hat (vgl.
oben unter II 3 a). Darin heißt es zwar, der dort vorgesehene Anspruch auf eine
Zusatzvergütung sei betreiberneutral ausgestaltet; auch KWK-Anlagen, die
nicht von Energieversorgungsunternehmen betrieben würden, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellten, fielen in den Anwendungsbereich der Neuregelung, soweit sie Strom in die Netze für die allgemeine
Versorgung einspeisten (BT-Drucks. 14/7024 S. 9). Aus dieser nicht unmittelbar
auf das hier in Rede stehende Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai
2000 bezogenen Bemerkung läßt sich jedoch entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht sicher schließen, § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erfasse
gemäß der eigenen Interpretation des Gesetzgebers - wie § 2 Abs. 1 Satz 1
KWKG - nur Strom aus KWK-Anlagen, die von Energieversorgungsunterneh-

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men betrieben werden, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern
sicherstellen. Träfe dies zu, verbliebe im übrigen neben § 2 Abs. 1 Satz 1
KWKG für § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG kein eigenständiger Anwendungsbereich; die Regelung wäre überflüssig. Davon kann indessen nicht ausgegangen
werden, zumal § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens mit dem erklärten Ziel geändert worden ist (vgl. Senatsurteil vom
11. Februar 2004 aaO, unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter
B I 2 a bb), den Anwendungsbereich des Gesetzes auszudehnen (vgl. den Bericht des Abgeordneten Jung in BT-Drucks. 14/3007 S. 4 unter IV).
c) Ist auf den gelieferten Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG
das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz anzuwenden, steht die nach § 3 Abs. 1
Satz 1, § 4 KWKG geschuldete Vergütung entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dem Energieversorgungsunternehmen zu, das den Strom
bezogen hat. Wie der Senat nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden hat,
ist anspruchsberechtigt vielmehr der Betreiber der KWK-Anlage, aus der der
Strom kommt. Das ist in den genannten Vorschriften zwar nicht ausdrücklich
geregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1 KWKG bezweckte Schutz der
Kraft-Wärme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strommarkt, der nur zu verwirklichen ist, wenn der Vergütungsanspruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt, sowie die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1
Halbs. 2 und § 4 Abs. 2 KWKG, die sinnlos wären, wenn das Energieversorgungsunternehmen anspruchsberechtigt wäre (Senatsurteil vom 11. Februar
2004 aaO, unter II 3; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B I 2 b und B
II).
aa) Daran wird festgehalten. Entgegen der Ansicht der Revision steht im
Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2,
§ 4 KWKG geschuldete Vergütung nicht ohne weiteres dem Vertragspartner

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des Energieversorgungsunternehmens aus dem Liefervertrag zu, auf dessen
Grundlage dieses den Strom bezieht. Erforderlich ist vielmehr, daß der Vertragspartner zugleich Betreiber der KWK-Anlage ist. Wie bereits angeführt,
kann der nach § 1 KWKG bezweckte Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung vor
sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strommarkt nur verwirklicht werden,
wenn der Vergütungsanspruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt. Dafür
spricht des weiteren, daß auch in den Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG und
des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG in Gestalt des Energieversorgungsunternehmens beziehungsweise des Verbundunternehmens jeweils der Anlagenbetreiber anspruchsberechtigt ist.
bb) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ist davon
auszugehen, daß die Klägerin Betreiberin des Kraftwerks S.
(1)

Der

Begriff

des

Anlagenbetreibers

wird

ist.
im

Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz nicht definiert. In Anlehnung an das Immissionsschutzrecht, in
dem dieser Begriff schon länger Verwendung findet (vgl. insoweit Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz, 5. Aufl., § 3 Rdnrn. 81 ff. m.w.Nachw.), wird auch
im Bereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes unter dem Anlagenbetreiber
derjenige verstanden, der, ohne notwendigerweise Eigentümer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche
Risiko trägt (vgl. Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rdnrn. 71 f.). In diesem Sinne wird allgemein auch die gesetzliche Definition des Anlagenbetreibers in § 3 Abs. 10 KWKG 2002 verstanden (vgl. Rosin/Burmeister in: Büdenbender/Rosin, KWK-AusbauG, § 3 Rdnrn. 182 ff., 183, 229; Salje, Kraft-WärmeKopplungsgesetz 2002, 2. Aufl., § 3 Rdnrn. 137 ff.; Schultz in: Obernolte/
Danner, Energiewirtschaftsrecht, § 3 KWKG Rdnrn. 13 ff.). Insbesondere ist
Satz 1 der Vorschrift, wonach Betreiber von KWK-Anlagen diejenigen sind, die

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den Strom in ein Netz für die allgemeine Versorgung mit Elektrizität einspeisen,
nicht so zu verstehen, daß die bloße Einspeisung des von einem Dritten erzeugten Stroms ausreicht, um die Eigenschaft als Anlagenbetreiber zu erfüllen
(Rosin/Burmeister aaO, Rdnr. 191; Salje aaO, Rdnr. 143). Aus den Materialien
zu dem erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz eingefügten
§ 3 Abs. 10 KWKG 2002 ergibt sich vielmehr, daß nach der Vorstellung des
Gesetzgebers Anlagenbetreiber derjenige sein soll, der die Anlage tatsächlich
unterhält und das wirtschaftliche Risiko trägt (vgl. Stellungnahme des Bundesrates in BR-Drucks. 644/01 (Beschluß) S. 4/5 = BT-Drucks. 14/7024 S. 17; Gegenäußerung der Bundesregierung in BT-Drucks. 14/7086 S. 3; Änderungsantrag der Koalitionsfraktionen in BT-Drucks. 14/8059 S. 11, jeweils Begründung
zu § 3 Abs. 10 neu). Dementsprechend heißt es auch in § 3 Abs. 10 Satz 2
KWKG 2002, daß die Betreibereigenschaft von der Eigentümerstellung des
Anlagenbetreibers unabhängig ist.
(2) Hier hat die Klägerin geltend gemacht, Betreiberin des Kraftwerks
S.

zu sein, auch nachdem dieses in das Eigentum der V.

übergegan-

gen ist. Daran ist nach den vorstehenden Ausführungen zwar richtig, daß der
Betreiber der Anlage nicht deren Eigentümer sein muß. Gegen die Betreibereigenschaft der Klägerin könnte jedoch sprechen, daß sie das Kraftwerk "für
Rechnung" der V.

führt. Deswegen könnte es an der Voraussetzung fehlen,

daß die Klägerin das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Anlage trägt. Letztlich läßt sich das indessen nur anhand der einschlägigen vertraglichen Abreden
der Klägerin und der V.

beurteilen. Hierzu hat das Berufungsgericht - von

seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine näheren Feststellungen getroffen.
Insoweit fehlt es allerdings auch an Vortrag der Klägerin. Insbesondere hat sie
nicht näher dargelegt, inwieweit sie nach den Vereinbarungen mit der V.
über den Betrieb des Kraftwerks S.

noch das wirtschaftliche Risiko trägt.

Zu einem solchen Vortrag bestand aber bislang keine Veranlassung, da es

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hierauf nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ankam. Angesichts
dessen ist in der Revisionsinstanz mangels gegenteiliger Feststellungen des
Berufungsgerichts zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen, daß sie gemäß
ihrer Behauptung Betreiberin des Kraftwerks S.
(3) Die Frage, ob die Klägerin oder die V.
nicht deswegen unerheblich, weil die V.

ist.
Anlagenbetreiberin ist, ist

durch Erklärung vom 18. April 2001

vorsorglich alle etwaigen Ansprüche, die ihr für Stromlieferungen aus dem
Kraftwerk S.
hat. Die V.

gegen die Beklagte zustehen, an die Klägerin abgetreten
hat der Klägerin den streitigen Vergütungsanspruch nicht abtre-

ten können. Sollte die V.

Betreiberin des Kraftwerkes S.

sein, stünde

ihr dieser Anspruch nicht zu. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG setzt er
einen Liefervertrag des Anlagenbetreibers mit dem Energieversorgungsunternehmen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG voraus. Ein solcher besteht in Gestalt des Stromliefervertrages vom 19. Januar 1994 nur zwischen der Klägerin
und der Beklagten, hingegen nicht zwischen der V.
V.

und der Beklagten. Die

ist auch nicht anstelle der Klägerin in deren Stromliefervertrag mit der

Beklagten eingetreten. Dafür, daß die Beklagte dies unter Verstoß gegen § 242
BGB treuwidrig verhindert hat, hat die Revision keinen erheblichen Vortrag der
Klägerin in den Vorinstanzen aufgezeigt.
d) Der Vergütungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte. Nach § 3
Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG bleiben bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist
die Beklagte auch weiterhin gemäß dem Stromliefervertrag vom 19. Januar
1994 zur Stromabnahme verpflichtet. Demgemäß muß sie den bezogenen
Strom auch vergüten. Dies beruht, wie der Senat bereits entschieden hat, darauf, daß die Vergütungspflicht mit der Abnahmepflicht insofern in einem untrennbaren Zusammenhang steht, als die Vergütung die synallagmatische Ge-

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genleistung für den gelieferten Strom ist. Dagegen hat es der Senat als ausgeschlossen angesehen, daß der Netzbetreiber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2
KWKG zur Vergütung desjenigen Stroms verpflichtet ist, den das - mit ihm nicht
notwendigerweise identische - Energieversorgungsunternehmen aufgrund seiner nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG unberührten vertraglichen Abnahmeverpflichtung

von

dem

Anlagenbetreiber

bezieht

(Senatsurteil

vom

11. Februar 2004 aaO, unter II 4; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B
I 2 b).
Aus dem Umstand, daß der von der Beklagten bezogene Strom in das
regionale Netz der A.

AG, Netzbereich S.

vom Standort des Kraftwerks S.

, eingespeist wird, zu dem

aus die kürzeste Entfernung besteht, er-

gibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wie zuvor schon des
Landgerichts nichts anderes. Zwar trifft die Verpflichtung aus § 3 Abs. 1 Satz 1
Halbs. 1 KWKG, den Strom aus KWK-Anlagen abzunehmen und zu vergüten,
nach § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG den Netzbetreiber, zu dessen Netz die kürzeste
Entfernung besteht. Dies gilt jedoch nicht in dem hier gegebenen Fall des § 3
Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG. Danach bleiben bereits bestehende vertragliche
Abnahmeverpflichtungen unberührt. Deswegen fehlt es in diesem Fall an der in
§ 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG vorausgesetzten Abnahmepflicht des Netzbetreibers.
Trifft den Netzbetreiber aber keine Pflicht zur Abnahme des Stroms, kann er,
wie vorstehend erwähnt, auch nicht zu dessen Vergütung verpflichtet sein. Damit ist auch allen weiteren Überlegungen der Revisionserwiderung, die auf einer
Abnahme- und Vergütungspflicht der A.

AG beruhen, die Grundlage ent-

zogen.
Auch der von der Revisionserwiderung weiter angeführte Umstand, daß
nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG nur der Netzbetreiber Anspruch auf
Belastungsausgleich hat, rechtfertigt es nicht, im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3

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Nr. 2 KWKG den Betreiber des nächstgelegenen Netzes und nicht das den
Strom beziehende Energieversorgungsunternehmen als vergütungspflichtig
anzusehen. Richtig ist zwar, daß kein Grund ersichtlich ist, dem betreffenden
Energieversorgungsunternehmen anders als dem Netzbetreiber, der nach § 3
Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG zur Abnahme und Vergütung von Strom verpflichtet ist, den Belastungsausgleich zu versagen. Dies kann jedoch nicht dazu
führen, die Vergütungspflicht entgegen den oben genannten Gründen dem
Netzbetreiber aufzuerlegen. Vielmehr ist § 5 Abs. 1 KWKG gegebenenfalls im
Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungskonform dahin auszulegen, daß auch dem Energieversorgungsunternehmen,
das im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG für den von ihm bezogenen
Strom die Vergütung nach § 4 KWKG zu zahlen hat, der Anspruch auf Belastungsausgleich zusteht.
e) In Bezug auf die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Vergütung
ist gemäß dem Senatsurteil vom 11. Februar 2004 (aaO, unter II 5 a) nach
Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes von der in § 4 Abs. 1 KWKG
bestimmten Mindestvergütung auszugehen. Wie der Senat weiter entschieden
hat (aaO, unter II 5 b), gilt die Mindestvergütung allerdings nicht unbeschränkt,
weil ihre Einführung in die bestehenden Lieferverträge wegen besonderer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges führen
kann, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242
BGB) eine Herabsetzung erforderlich macht. Die Revisionserwiderung beruft
sich darauf, daß hier derartige Umstände vorlägen. Dies entzieht sich schon
deswegen einer Beurteilung in der Revisionsinstanz, weil es hierzu wiederum
sowohl an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts als auch an Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen fehlt, wozu allerdings bislang auch keine Veranlassung bestand.

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III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der
Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden
Ausführungen (unter II 3 b cc, c bb (2) und e) - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - noch in mehrfacher Hinsicht tatsächlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur
neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Deppert

Dr. Beyer
Dr. Wolst

Wiechers
Hermanns