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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IX ZR 195/14
vom
16. April 2015
in dem Rechtsstreit

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp

am 16. April 2015
beschlossen:

Die Revision gegen den Beschluss des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 28. Juli 2014 wird zugelassen.

Auf die Revision der Klägerin wird der vorgenannte Beschluss
aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 107.232 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1

Die Klägerin verwaltete ein von ihr bebautes Gewerbegrundstück, auf
dem sie ein Fitnesscenter betrieb. Als Zweckgesellschaft konnte die Klägerin
die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrages nach § 9 Nr. 1 Satz 2
GewStG in Anspruch nehmen. Den Entwurf eines Vertrages über den Verkauf
des Grundstücks übersandte die Klägerin am 29. Mai 2006 der beklagten Steu-

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erberatungsgesellschaft zur Prüfung, ob es sich um eine Geschäftsveräußerung
im Ganzen handele. Die Beklagte wies die Klägerin in ihrer Stellungnahme nicht
auf den bei einer Veräußerung drohenden Fortfall der erweiterten Kürzung des
Gewerbeertrages hin. Der Kaufpreis aus der am 2. November 2006 erfolgten
notariellen Grundstücksübertragung wurde von der Erwerberin am 27. März
2007 an die Klägerin bezahlt. Das Finanzamt setzte durch Bescheid vom
28. Februar 2012 gegenüber der Klägerin für das Jahr 2007 eine Gewerbesteuernachzahlung in Höhe von 105.772 € fest.

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Im Blick auf vorstehende Nachforderung nimmt die Klägerin mit vorliegender Klage die Beklagte auf Schadensersatzleistung in Anspruch. Zuletzt
verlangte sie Ersatz der Belastung mit Gewerbesteuer in Höhe von
104.734,50 € sowie mit zusätzlichen Beiträgen der IHK in Höhe von 3.474,05 €
abzüglich einer Einkommensteuerminderung in Höhe von 976,55 €, insgesamt
107.232 €. Das Begehren ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der
Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzziel weiter.

II.

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Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil der angegriffene, die Berufung zurückweisende Beschluss den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Der Beschluss ist gemäß § 544 Abs. 7
ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

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Die Beklagte habe ihre Beratungspflichten verletzt, weil sie die Klägerin
nicht auf das Risiko des Fortfalls der erweiterten Kürzung des Gewerbeertrags
hingewiesen habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Klägerin tatsächlich
ein Schaden entstanden sei. Jedenfalls fehle es an der haftungsausfüllenden
Kausalität. Angesichts mehrerer in Betracht kommender Handlungsalternativen
könne sich die Klägerin nicht auf die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens
berufen. Zur Vermeidung der Gewerbesteuerbelastung habe die Möglichkeit
bestanden, das Grundstück bis zum Ablauf des Jahres 2006 zu veräußern. Als
Alternative hätte die Klägerin unmittelbar im Anschluss an die Veräußerung ihre
Liquidation beschließen können.

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Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, welche dieser Maßnahmen sie
bei zutreffender Beratung getroffen hätte. Für beide Alternativen habe sie keinen substantiierten Beweis angetreten. Die Klägerin habe keine Erklärungen
der Käuferin vorgetragen, die eine Bereitschaft erkennen ließen, den Vertrag
bereits bis zum Jahresende 2006 abzuwickeln. Der Umstand, dass sich die
Verhandlungen über mehrere Monate erstreckt hätten und die Käuferin das
Grundstück fremdfinanziert habe, spreche eher gegen die Behauptung der Klägerin. Soweit sich die Klägerin auf die Möglichkeit ihrer Liquidation berufe, entziehe sie ihrem Vortrag zur Möglichkeit einer früheren Vertragsabwicklung die
Grundlage, weil sie lediglich habe hoffen können, die Käuferin zu einem früheren Nutzen-Lasten-Wechsel zu bewegen. Ebenso habe die Klägerin nicht
schlüssig dargetan, dass sie bei entsprechender Beratung ihre Liquidation unmittelbar im Anschluss an die Veräußerung beschlossen hätte. In die Abwägung müsse auch eine Besteuerung ihrer Gesellschafterin einbezogen werden.

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Die Klägerin gebe keine überzeugende Begründung dafür, warum ihr Unternehmen bis heute fortgeführt werde.

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2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Nichtbeachtung der von ihr angebotenen Beweise verletzt die Klägerin in ihrem Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG.

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a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im
Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Das gilt
auch dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots darauf beruht,
dass das Gericht verfahrensfehlerhaft überspannte Anforderungen an den Vortrag einer Partei gestellt hat. Es verschließt sich in einem solchen Fall der Erkenntnis, dass eine Partei ihrer Darlegungslast schon dann genügt, wenn sie
Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das
geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen.
Eine solche nur scheinbar das Parteivorbringen würdigende Verfahrensweise
stellt sich als Weigerung des Berufungsgerichts dar, in der nach Art. 103 Abs. 1
GG gebotenen Weise den Parteivortrag zur Kenntnis zu nehmen und sich mit
ihm inhaltlich auseinanderzusetzen (BGH, Urteil vom 22. Juni 2009 - II ZR
143/08, NJW 2009, 2598 Rn. 2; Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12,
TranspR 2013, 430 Rn. 10). Eine unzulässige Beweisantizipation liegt vor,
wenn ein angebotener Zeugenbeweis deshalb nicht erhoben wird, weil das Gericht dessen Bekundungen wegen seiner bereits gewonnenen Überzeugung
kein Gewicht mehr beimisst. Die Nichterhebung eines angebotenen Beweises
mit der Begründung, es sei bereits das Gegenteil erwiesen, ist grundsätzlich
unzulässig (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014 - V ZR 262/13, FamRZ 2014,
749 Rn. 11). Der Beweisantritt zu einer Haupttatsache darf auch im Rahmen
von § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht aufgrund der Würdigung von Indiztatsachen

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übergangen werden. Die Vorschrift des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtfertigt es
nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf die nach Sachlage
unerlässlichen Erkenntnisse zu verzichten (BGH, Beschluss vom 7. Dezember
2006 - IX ZR 173/03, WM 2007, 569 Rn. 10).

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b) Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der haftungsausfüllenden Kausalität wie schon das Landgericht die ihm nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO gezogenen Grenzen seines Aufklärungsermessens überschritten, weil es die von der
Klägerin angebotenen Beweise nicht eingeholt hat. Die Klägerin hat sich gestützt auf Zeugen- bzw. Parteibeweis darauf berufen, bei zutreffender Beratung
den Verkauf bereits bis Ende des Jahres 2006 abgewickelt zu haben. Die insoweit angebotenen Beweise mussten erhoben werden.

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aa) Zum Beweisantritt muss die Partei die zu beweisende erhebliche
Tatsache und das Beweismittel bestimmt bezeichnen. Das ist im vorliegenden
Fall geschehen. Mehr darf nicht gefordert werden (vgl. BGH, Urteil vom
1. Dezember 1971 - VIII ZR 88/70, NJW 1972, 249, 250). Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich unter Bezug auf die Vernehmung des Maklers und ihres
früheren Geschäftsführers als Zeugen sowie ihres amtierenden Geschäftsführers als Partei behauptet, bei zutreffender Beratung wäre ihr möglich gewesen,
mit dem Käufer eine Zahlung nebst Lastenübergang bis Ende des Jahres 2006
zu vereinbaren. Dieses Vorbringen hat sie unter Beanstandung der erstinstanzlichen Verfahrensweise im Berufungsrechtszug wiederholt und vertieft. Ergänzend hat sie unter Bezug auf die Beweismittel geltend gemacht, wegen der bereits im zweiten Quartal des Jahres 2006 mit der Käuferin geführten Verkaufsverhandlungen wäre es möglich gewesen, Zahlung und Lastenübergang bis
zum Jahresende sicherzustellen. Die Zahlung des Kaufpreises sei nur deshalb

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nicht vor Jahresende vereinbart worden, weil ihr etwaige Steuernachteile unbekannt gewesen seien.

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bb) Von der Einholung dieser entscheidungserheblichen Beweise konnte
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb abgesehen werden, weil die Klägerin keine Indizien für eine Bereitschaft der Käuferin zu einer
beschleunigten Vertragsdurchführung vorgetragen hat.

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(1) Einer Partei darf nicht verwehrt werden, eine tatsächliche Aufklärung
auch hinsichtlich solcher Punkte zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann. Sie kann deshalb genötigt sein, eine von ihr nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis
zu stellen. Unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die
Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein"
aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte,
gerechtfertigt werden können (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99,
NJW-RR 2004, 337, 338).

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(2) Das Gesetz verlangt nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber
äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen das Zeugen gestellten Behauptung habe (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1971 - VIII ZR
88/70, NJW 1972, 249, 250; vom 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988,
1529). Für das Vorliegen eines hinreichend bestimmten Beweisantrags ist es
gerade nicht erforderlich, dass die Partei das Beweisergebnis im Sinne einer
vorweggenommenen Beweiswürdigung wahrscheinlich macht (BVerfG, NJW
2003, 2976, 2977). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Recht-

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sprechung lediglich dann, wenn ein Zeuge über innere Vorgänge bei einer anderen Person vernommen werden soll, die der direkten Wahrnehmung durch
den Zeugen naturgemäß entzogen sind (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR
262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 44 mwN; vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12,
WM 2014, 1382 Rn. 43). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, weil die
Beweispersonen ersichtlich über Äußerungen der Käuferin anlässlich der Vertragsverhandlungen vernommen werden sollen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April
1992 - VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489 f). Im Übrigen hat die Klägerin durch den
Hinweis auf die bereits im zweiten Quartal des Jahres 2006 geführten Vertragsverhandlungen und den fehlenden Zeitdruck durchaus Indizien bezüglich der
inneren Willensrichtung der Käuferin vorgetragen. Auch die Kaufpreiszahlung
Ende März 2007 legt als Beweisanzeichen nahe, dass eine Vollziehung des
Vertrages bereits bis Ende des Jahres 2006 möglich war. Bei dieser Sachlage,
die keinen Anhalt für einen Vortrag ins Blaue erkennen lässt, musste der angetretene Beweis erhoben werden. Soweit das Berufungsgericht meint, der Umstand, dass sich die Vertragsverhandlungen über mehrere Monate hinzogen
und die Käuferin die Kaufpreiszahlung finanzieren musste, spreche gegen die
Behauptung der Klägerin, handelt es sich um eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung.

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cc) Der Entscheidungserheblichkeit des Vortrags einer beschleunigten
Vertragsdurchführung steht nicht entgegen, dass die Klägerin hilfsweise die
Möglichkeit ihrer Liquidation in den Raum gestellt hat.

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(1) Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen
(BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 - KZR 15/94, NJW-RR 1995, 1340, 1341; Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, TranspR 2013, 430 Rn. 11). Darum

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können für einen Klageantrag, sofern nicht eine bewusste Verletzung der
Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) gegeben ist, in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen gegeben werden, wenn das Verhältnis dieser
Begründungen zueinander klargestellt ist, sie also nicht als ein einheitliches
Vorbringen geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 25. Januar 1956 - V ZR
190/54, BGHZ 19, 387, 390; vom 20. Mai 1987 - VIII ZR 282/86, NJW-RR 1987,
1318; vom 19. Juni 1995 - II ZR 255/93, NJW 1995, 2843, 2845 f; Saenger/
Wöstmann, ZPO, 6. Aufl., § 138 Rn. 2; Musielak/Stadler, ZPO, 11. Aufl., § 138
Rn. 2; MünchKomm-ZPO/Wagner, 4. Aufl., § 138 Rn. 12).

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(2) Im Streitfall hat die Klägerin in erster Linie behauptet, die Käuferin
hätte sich mit einer beschleunigten Vertragsdurchführung bis Endes des Jahres
2006 einverstanden erklärt. Für den Fall, dass dies nicht bewiesen werden
kann, hat sie geltend gemacht, dass im unmittelbaren Anschluss an den Vertragsschluss ihre Liquidation beschlossen worden wäre. Vor diesem Hintergrund handelt es sich um in ein Eventualverhältnis gestellte zulässige Behauptungen. Das Hilfsvorbringen leuchtet durchaus ein, weil der Klägerin im Falle
der Ablehnung einer beschleunigten Vertragsdurchführung seitens der Käuferin
ohne weiteres die zeitliche Möglichkeit offenstand, zum Zweck der Steuervermeidung ihre Liquidation zu beschließen. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots wegen vermeintlicher Widersprüche im Vortrag der
beweisbelasteten Partei läuft auf eine prozessual unzulässige vorweggenommene tatrichterliche Beweiswürdigung hinaus und verstößt damit zugleich gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013, aaO).

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c) Ferner hat die Klägerin unter Berufung auf eine Parteivernehmung
ihres Geschäftsführers erstinstanzlich vorgetragen, die Steuerbelastung jedenfalls durch ihre Liquidation verhindert zu haben, sofern sich die Möglichkeit ei-

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ner Vertragsabwicklung noch im Jahre 2006 nicht hätte verwirklichen lassen.
Diesen im Berufungsrechtszug wiederholten Beweisantrag hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG außer Acht gelassen.

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aa) Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin hielt ein Treuhänder für sie die Mehrheit an ihren Geschäftsanteilen. Aufgrund der Treuhandabrede war der Geschäftsführer der Klägerin in der Lage, in eigener Person
rechtswirksam ihre Liquidation zu beschließen. Da es folglich nicht auf die Willensrichtung der Gesellschafter ankam, konnte der Geschäftsführer verbindliche
Bekundungen über eine etwaige Liquidation der Schuldnerin machen.

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bb) Geht es darum, welche hypothetische Entscheidung der Geschäftsführer einer GmbH bei vertragsgerechtem Verhalten des rechtlichen Beraters
getroffen hätte, liegt es nahe, ihn dazu in einem von der Gesellschaft geführten
Rechtsstreit gemäß § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO als Partei zu vernehmen, weil es
um eine innere, in seiner Person liegende Tatsache geht. Da die Feststellung,
ob ein Schaden entstanden ist, nach den Beweisregeln des § 287 ZPO getroffen wird, gehört die Frage, wie sich der Geschäftsführer bei ordnungsgemäßer
Beratung verhalten hätte, zu dem von § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO erfassten Bereich (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 - IX ZR 167/02, WM 2004, 472, 474;
vom 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 17). Das unter Beweis
gestellte Vorbringen konnte nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die
Klägerin in einem Schreiben an die Beklagte die Fortsetzung ihrer Tätigkeit in
den Raum stellte und ihre Liquidation steuerliche Nachteile für die Gesellschafter bedeutet hätte. Diese Erwägungen können im Rahmen einer Beweiswürdigung Bedeutung gewinnen, rechtfertigen aber als unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung nicht die Ablehnung des Beweisangebots.

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3. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die gebotene Beweisaufnahme nachzuholen.

Kayser

Gehrlein

Fischer

Vill

Grupp

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 29.04.2013 - 99 O 106/11 KG Berlin, Entscheidung vom 28.07.2014 - 23 U 129/13 -