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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 9/07
Verkündet am:
22. November 2007
Freitag
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

ja

BGHR:

ja

BGB §§ 133 B, 157 C, 276 Bc
a) Eine Spielbank hat auch bei Automatenspielsälen eine generelle Kontrollpflicht, die den Zutritt von antragsgemäß gesperrten Spielern verhindern soll (Fortführung von BGHZ 165, 276).
b) Bis zum Bekanntwerden des Senatsurteils BGHZ 165, 276 durfte die
Spielbank nach dem früheren Stand der Rechtsprechung (BGHZ 131,
136) jedoch annehmen, dass eine derartige generelle Kontrollpflicht nicht
bestehe. Sie befand sich insoweit in einem entschuldbaren Rechtsirrtum.
BGH, Urteil vom 22. November 2007 - III ZR 9/07 - OLG Hamm
LG Münster

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dr. Wurm, Dörr und Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Dezember 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand
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Die Beklagte betreibt öffentlich-rechtlich konzessionierte Spielcasinos,
unter anderem in Bad Oeynhausen. Der Kläger, der nach eigenen Angaben
spielsüchtig ist, beantragte bei der Beklagten mit Schreiben vom 24. April 1998,
sich "unwiderruflich und auf Dauer für alle Spielcasinos sperren" zu lassen. Die
Beklagte bestätigte ihm mit Schreiben vom gleichen Tage, "dass ab sofort eine
unwiderruflich bundesweite Sperre für alle Spielcasinos" erfolge.

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Dennoch suchte der Kläger in der Zeit von Januar 2000 bis August 2001
die Automatenspielsäle im Casino Bad Oeynhausen auf und verlor dort nach
eigenen Angaben Beträge in einer Größenordnung von mehr als 120.000 DM.
Die Automatenspielsäle konnten - anders als bei dem abgesperrten und Personenkontrollen unterliegenden Bereich des "Großen Spiels" - auch ohne Personenkontrolle betreten werden. An den Eingängen zu den Sälen waren Schilder
angebracht, wonach Minderjährigen, gesperrten oder nicht zum Spiel zugelassenen Personen der Zutritt zum Spielsaal/Automatenspielsaal nicht gestattet ist
und im Falle eines Spielverlustes für diese Personen kein Anspruch auf Rückerstattung der Spieleinsätze bestehe; im Falle eines Gewinns bestehe weder
ein Anspruch auf Rückerstattung der Spieleinsätze noch ein Anspruch auf Auszahlung der Gewinne. Die für die Spieleinsätze benötigten Geldbeträge beschaffte sich der Kläger überwiegend mittels EC-Karte oder EURO-Card an
Geldautomaten, die außerhalb der Spielbank oder in deren Gebäude, jedoch
außerhalb des Spielbereichs, aufgestellt waren.

3

Der Kläger erhebt gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung
der verlorenen Einsätze. Er lastet ihr an, sie habe es versäumt, ihn durch wirksame Kontrollen vom Automatenspiel fernzuhalten.

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Beide Vorinstanzen haben der Klage mit geringfügigen Kürzungen zur
Anspruchshöhe stattgegeben. Die zweitinstanzliche Verurteilungssumme beläuft sich auf 58.721,87 € nebst Zinsen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, die ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

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Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

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rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus positi-

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ver Vertragsverletzung lässt sich nicht feststellen. Zwar hat die Beklagte ihre
Pflichten gegenüber dem Kläger objektiv verletzt; jedoch kann sie sich darauf
berufen, sich während des fraglichen Zeitraums in einem entschuldbaren
Rechtsirrtum befunden zu haben.
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1.

Der Senat hat durch Urteil vom 15. Dezember 2005 (III ZR 65/05 =

BGHZ 165, 276) - in teilweiser Abkehr vom Urteil des XI. Zivilsenats vom
31. Oktober 1995 (XI ZR 6/95 = BGHZ 131, 136) - entschieden, dass eine
wunschgemäß erteilte Spielsperre Ansprüche auf Ersatz von Spielverlusten begründen kann, wenn die Spielbank die Sperre nicht durch ausreichende Kontrollen durchsetzt. Eine Spielbank hat bei einer antragsgemäß - im Gegensatz zu
einer einseitig - verhängten Spielsperre Schutzpflichten, die auf Wahrnehmung
der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet sind. Dies wird auch von der
Revision der Beklagten nicht mehr grundsätzlich in Abrede gestellt.
8

2.

In jener Entscheidung war es - wie hier - um die Teilnahme am Automa-

tenspiel gegangen, bei dem die Spielsäle - anders als bei der Teilnahme am
"Großen Spiel", bei der eine Personenkontrolle vorgeschrieben war und ist ohne besondere Kontrollen betreten werden konnten. Der damalige Sachverhalt
hatte sein besonderes Gepräge dadurch erhalten, dass der betroffene

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Spieler, der trotz der Sperre am Automatenspiel teilgenommen hatte, die für die
Spieleinsätze erforderlichen Geldbeträge jeweils aus den im Automatenspielsaal vorhandenen und von Mitarbeitern der Spielbank bedienten Telecash-Geräten entnommen hatte. Jedenfalls bei derartigen Telecash-Abhebungen hätte
für die zuständigen Mitarbeiter der Spielbank hinreichender Anlass bestanden
zu kontrollieren, ob der Spieler zu den gesperrten Spielern zählte.
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3.

Der vorliegende Rechtsstreit betrifft ebenfalls Einsätze im Automaten-

spiel. Anders als bei der früheren Entscheidung waren die verspielten Beträge
hier jedoch überwiegend nicht von einem im Spielsaal befindlichen und der
Kontrolle der Mitarbeiter der Spielbank unterliegenden Telecash-Gerät, sondern
per EC-Karte oder EURO-Card von außerhalb des Spielbereichs aufgestellten
Bank-Geldautomaten abgehoben worden. Dementsprechend ist nunmehr die in
dem früheren Urteil offen gelassene Rechtsfrage zu beantworten, ob auch beim
Automatenspiel eine generelle Kontrollpflicht besteht, die den Zutritt von gesperrten Spielern verhindern soll. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit beiden Vorinstanzen zu bejahen.
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a) Wie der Senat im Urteil vom 15. Dezember 2005 (BGHZ 165, 276,
280) ausgeführt hat, besteht der Sinn einer auf eigenen Antrag des Spielers
verhängten Spielsperre im Schutz des Spielers vor sich selbst. Der Spieler will
sich selbst mit Hilfe der Spielbank den für ihn als gefahrträchtig erkannten Zugang verstellen. Dem liegt die kritische Selbsterkenntnis eines durch Spielsucht
gefährdeten Spielers in einer Phase zugrunde, in der er zu einer solchen Einschränkung und Selbstbeurteilung fähig ist. Auf Seiten der Spielbank wird diese
Einsicht des Spielers akzeptiert, indem sie erklärt, ihn vom Spiel auszuschließen und keine Spielverträge mehr abzuschließen. Die Spielbank geht mit der
Annahme des Antrags eine vertragliche Bindung gegenüber dem Antragsteller

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ein, die auch und gerade dessen Vermögensinteresse schützt, ihn vor den aufgrund seiner Spielsucht zu befürchtenden wirtschaftlichen Schäden zu bewahren.
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b) Diese Grundsätze gelten nicht nur für das "Große Spiel", sondern in
gleicher Weise auch für das hier zu beurteilende Automatenspiel. Dabei berücksichtigt der Senat auch, dass nach Angaben der Deutschen Hauptstelle
gegen Suchtgefahren über 80 % der Spielsüchtigen am Automaten spielen und
der Anteil des "Kleinen Spiels" am Gesamtertrag der Spielbanken im Jahre
2002 immerhin 73,5 % betrug (mitgeteilt von Schimmel, NJW 2006, 958, 959
Fn. 11 m.w.N. [Besprechung des Senatsurteils BGHZ 165, 276 = NJW 2006,
362]). Dementsprechend ist es auch für den Bereich des Automatenspiels dringend geboten, die verhängte Spielsperre effektiv durchzusetzen, damit diese
ihre Schutzfunktion entfalten kann.

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c) Dieser Verpflichtung ist die Beklagte hier objektiv nicht nachgekommen. Der bloße am Eingang der Automatenspielsäle angebrachte Hinweis, gesperrten Spielern sei der Zutritt verboten und diese hätten keinen Anspruch auf
Auszahlung der Gewinne oder Ersatz der Verluste, war nicht geeignet, eine
wirksame Schutzfunktion zu entfalten. Im Übrigen hat der Senat in BGHZ 165,
276 darauf hingewiesen, dass eine solche Aussage allenfalls als allgemeine
Geschäftsbedingung rechtliche Verbindlichkeit erzeugen könnte. Als solche wäre sie aber wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2 BGB)
unwirksam, da sich die Beklagte, wenn und soweit sie ihre Kardinalpflicht, die
Einhaltung der Spielsperre zu überwachen, verletzt hat, nicht von ihrer Haftung
freizeichnen kann.

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d) Eine Einschränkung der Kontrollpflichten der Beklagten lässt sich auch
nicht daraus herleiten, dass der Kläger - so die Behauptung der Beklagten - von
Anfang an wusste, dass beim Betreten der Automatensäle keine Personenkontrollen stattfinden. Die Spielsperre wurde, wie die Revisionserwiderung zu Recht
geltend macht, umfassend und einschränkungslos verhängt. Dass der Kläger
die Beklagte bei Abschluss der Spielsperre konkludent von der Wahrnehmung
ihrer Kardinalpflichten (teilweise) befreit haben könnte, ist nicht ersichtlich und
von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen so auch nicht behauptet worden.

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e) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, dass nach der vom Innenminister des Landes Nordrhein Westfalen erlassenen Spielordnung in der
Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 1985 (Ministerialblatt NRW
S. 970), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 25. Oktober 2001 (Ministerialblatt NRW S. 1391), eine Personenkontrolle lediglich für das Große Spiel
angeordnet ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 und 3), während die Spielbankleitung für den
ausschließlichen Zutritt zu dem in gesonderten Räumen veranstalteten Automatenspiel von diesen Vorschriften absehen kann (Absatz 1 Satz 4). Diese Regelung betrifft lediglich die der Beklagten vom Konzessionsgeber auferlegten öffentlich-rechtlichen Pflichten. Sie enthebt die Beklagte hingegen nicht derjenigen Schutzpflichten, die sich aus der Eingehung einer privatrechtlichen vertraglichen Bindung gegenüber dem einzelnen gesperrten Spieler ergeben.

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f) Der Senat hat (aaO S. 280 f) hervorgehoben, die Überwachung müsse
der Spielbank "möglich und zumutbar" sein. Anhaltspunkte dafür, dass dies hier
nicht der Fall gewesen sein soll, sind nicht ersichtlich. Die Einführung genereller

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Ausweis- und Personenkontrollen unter gleichzeitigem Abgleich mit der Sperrdatei mag zwar mit zusätzlichem finanziellem Aufwand verbunden sein. Dieser
Gesichtspunkt stand aber weder der Möglichkeit noch der Zumutbarkeit entgegen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Durchführung solcher Kontrollen den wirtschaftlichen Betrieb der Spielbank in nennenswerter Weise hätte
beeinträchtigen können. Für die Zumutbarkeit einer umfassenden Ausweiskontrolle beim Zugang spricht auch, dass eine solche in den Spielbanken Österreichs und der Schweiz schon heute üblich ist (Schimmel aaO S. 960) und nach
den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Klägers mittlerweile in Bayern
durch das dortige Innenministerium angeordnet worden ist und in Baden-Baden
ebenfalls tatsächlich praktiziert wird.
16

4.

Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht entgegenhalten, dieser habe

durch den Zutritt zum Automatenspiel seinerseits gegen den Sperrvertrag verstoßen. Aus der Natur des Selbstsperrevertrages ergibt sich nämlich, dass die
wegen Verletzung ihrer Kontrollpflichten haftbare Spielbank dem gesperrten
Spieler dessen "einfaches" Fehlverhalten nicht haftungsmindernd (§ 254 BGB)
entgegenhalten kann (Senatsurteil aaO S. 282 f). Denn der Sinn der Kontrollpflicht besteht gerade darin, ein derartiges "einfaches" Fehlverhalten zu verhindern. Die Frage, wie es beim Hinzutreten qualifizierender Umstände gewesen wäre - etwa wenn der gesperrte Spieler sich den Zugang unter Verwendung falscher Ausweispapiere erschlichen hätte (vgl. dazu Senatsurteil aaO
S. 281) -, stellt sich hier nicht.
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5.

Bei der Unterlassung allgemeiner Zugangskontrollen für das Automaten-

spiel hat sich die Beklagte jedoch zumindest während des hier in Rede stehenden Zeitraums (Januar 2000 bis August 2001) in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Sie durfte nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung,

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insbesondere dem ebenfalls den Automatenspielbetrieb betreffenden Urteil des
XI. Zivilsenats vom 31. Oktober 1995 (BGHZ 131, 136), davon ausgehen, dass
sie auch bei einer antragsgemäß verhängten Spielsperre keine Schutzpflichten
habe, die auf Wahrnehmung der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet
waren. Der XI. Zivilsenat hat dort ausgeführt, dem Betroffenen erwüchsen aus
einer auf Antrag oder auf ausdrücklichen Wunsch verhängten Spielsperre keinerlei Rechte. In einem solchen Fall nehme die Spielbank die Anregung, der
grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukomme, zum Anlass, eine
Spielsperre zu erteilen, die sie ohne diesen Wunsch nicht ausgesprochen hätte.
Die Spielbank mache lediglich wunschgemäß von ihrem Hausrecht Gebrauch
und baue zur Motivation des Betroffenen strafbewehrte Hürden gegen dessen
Verweilen in den Spielsälen auf. Sie übernehme keinerlei Pflicht zur Betreuung
des Vermögens des Betroffenen und keinerlei Schadensersatzverpflichtung für
den Fall, dass der Betroffene sich trotz Spielsperre Zugang zu den Spielsälen
verschaffe und beim Spiel Verluste erleide, zumal es der Spielbank freistehe,
jederzeit und ohne Grund die Spielsperre wieder aufzuheben. Aus dieser
- inzwischen durch das Senatsurteil vom 15. Dezember 2005 (aaO) überholten Betrachtungsweise durfte die Beklagte folgern, dass ihr jedenfalls beim Kleinen
Spiel gegenüber den gesperrten Spielern - insoweit auch in Einklang mit der
Spielordnung - keine allgemeinen Kontrollpflichten oblagen, die über die deutlichen Hinweise darauf hinausgingen, dass gesperrten Spielern der Zutritt zum
Spielsaal/Automatenspielsaal nicht gestattet sei und weder Ansprüche auf Auszahlung etwaiger Gewinne noch auf Rückerstattung von Spielverlusten beständen. Weitergehende Kontrollen waren nur bei besonderen hinzutretenden Umständen erforderlich, etwa wenn der betreffende Spieler sich die für die Einsätze

notwendigen

Geldbeträge

aus

den

unmittelbar

dem

Ein-

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flussbereich der Spielbank unterliegenden Telecash-Geräten besorgte. Dies
war hier jedoch zumindest weit überwiegend nicht der Fall. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Kläger auch zwei Telecash-Geräte der Beklagten benutzt hat. Der Senat vermag jedoch nicht festzustellen, welche Abhebungen diesen Automaten zuzuordnen sind. Die Zurückverweisung gibt dem
Kläger Gelegenheit, insoweit ergänzend vorzutragen.
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6.

Eine abschließende klageabweisende Entscheidung ist dem Senat auch

aus einem weiteren Grunde nicht möglich. Denn der Kläger hatte bereits in der
Klageschrift vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass bei ihm aufgrund einer
Spielsuchterkrankung eine partielle Geschäftsunfähigkeit vorgelegen habe.
Aufgrund seiner massiven Spielsuchterkrankung habe er sich in Betreuung einer Beratungsstelle für Glücksspielabhängige befunden; eine stationäre Rehabilitationsmaßnahme sei bewilligt worden. War der Kläger tatsächlich partiell geschäftsunfähig, so waren die abgeschlossenen Spielverträge nach § 105 Abs. 2
BGB nichtig. Dementsprechend kommt insoweit ein Anspruch des Klä-

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gers auf Rückzahlung der Spieleinsätze unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung in Betracht.
Schlick

Wurm
Wöstmann

Dörr
Harsdorf-Gebhardt

Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 29.11.2005 - 4 O 725/04 OLG Hamm, Entscheidung vom 04.12.2006 - 22 U 250/05 -