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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 34/04

Verkündet am:
14. Dezember 2006
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
BGHZ
:
BGHR
:

ja
nein
ja

Archivfotos
BGB § 929 Satz 1, § 985;
UrhG § 31 Abs. 5
Übernimmt ein Verlag von einem Fotografen zugesandte Fotos in sein Archiv,
folgt daraus ohne besondere Anhaltspunkte nicht, dass die Parteien einen
Kaufvertrag geschlossen und das Eigentum an den Abzügen übertragen haben,
auch wenn die Zahlung einer Archivgebühr vereinbart wird.
BGH, Urt. v. 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04 - OLG München
LG München II

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 12. Februar 2004 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die
Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang abgewiesen
hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Berufsfotograf. Die Beklagte verlegt die Zeitungen W.
und H.

.

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2

Die Parteien standen seit 1971 in Geschäftsverbindung. Der Kläger
übersandte den Redaktionen der W.

und des H.

zum

Teil auf deren Ersuchen, im Übrigen auf eigene Veranlassung bis in die 90er
Jahre Schwarz/Weiß-Abzüge seiner Fotografien. Die auf kartonstarkem Barytpapier in den Formaten 24 cm x 30 cm oder 30 cm x 40 cm hergestellten Abzüge waren auf der Rückseite in jedenfalls nahezu allen Fällen mit dem Namen
und der Adresse des Klägers versehen und wiesen in den meisten Fällen auch
den Stempelaufdruck "Foto nur leihweise" auf. In den den Sendungen der Fotos
beigefügten Lieferscheinen fand sich regelmäßig der Vermerk "zur Archivauswahl", zum Teil auch der Hinweis "leihweise zur Auswahl".
3

Aus dem vom Kläger übersandten Material suchten die Redaktionen Fotos heraus, die sie in ihre Bildarchive nahmen, und sandten die übrigen Fotos
an den Kläger zurück. Honorarzahlungen erhielt der Kläger, wenn die Fotos
veröffentlicht wurden. Von den Redaktionen nach der Veröffentlichung nicht
mehr benötigte Fotos sandte die Beklagte an den Kläger zurück.

4

Ab dem Jahr 1975 waren auf der Rückseite der Lieferscheine des Klägers seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgedruckt, die u.a. die Klausel
enthielten, dass die Zusendung des Bildmaterials leihweise erfolge.

5

Seit 1975 berechnete der Kläger der Beklagten für einbehaltene Abzüge
eine Archivgebühr, die zunächst 10 DM und später 15 DM betrug.

6

Seit Ende der 90er Jahre entwickelte sich ein Sammlermarkt für Pressefotografien. Inzwischen werden für zeitnah nach den Aufnahmen vom Fotografen selbst hergestellte Abzüge (sog. "Vintage Prints") auf Auktionen und bei
Verkäufen nicht unerhebliche Preise erzielt.

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1998 und 1999 schenkte die Beklagte dem Deutschen Historischen Museum in Berlin Fotos aus ihrem Archiv, unter denen sich auch zwei Fotos des
Klägers befanden, die er zwischenzeitlich zurückerhalten hat.

8

Nachdem die Beklagte mehr als zehn Jahre keine Fotos des Klägers
mehr veröffentlicht hatte, forderte er seine Fotos von der Beklagten zurück. Auf
dieses Verlangen schickte die Beklagte dem Kläger ohne Anerkenntnis einer
Rechtspflicht die in den 90er Jahren übersandten Fotos sowie weitere 63 Abzüge, die im Rahmen der normalen Archivarbeiten aufgefunden worden waren.
Die Übersendung weiterer Fotos machte die Beklagte von der Zahlung eines
Stundensatzes von 300 DM zuzüglich Umsatzsteuer für das Heraussuchen der
Fotos des Klägers aus dem Gesamtbestand von 600.000 Schwarz/Weiß-Fotos
ihres Bildarchivs abhängig, in dem die Archive der W.
H.

9

und des

zusammengefasst sind.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Fotos habe er der Beklagten nur

leihweise überlassen. Die Archivgebühr habe nicht einmal die Materialkosten
für die Barytabzüge gedeckt.
10

Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, sämtliche, mindestens 437, Schwarz/
Weiß-Barytabzüge von Fotos des Klägers im Format DIN A4 und
größer bis 30/40 cm, die dadurch gekennzeichnet sind, dass auf
der Rückseite jedes Abzugs u.a. der vollständige Name des Klägers (K.

) angegeben ist, wie es in der Anlage K 4

beispielhaft der Fall ist, und die ferner dadurch gekennzeichnet
sind, dass sie folgenden Themen zugeordnet werden können, auf

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der Rückseite jedes Fotos die nachfolgend jeweils angegebene
Lieferscheinnummer des Klägers tragen und dass sie ebenfalls auf
der Rückseite jedes Fotos eine Negativnummer aufweisen, die in
den jeweils dazugehörigen Bereich der nachfolgend angegebenen
Negativnummern fällt, nämlich:
(es folgt eine Liste mit Angaben zu den Themen der herausverlangten Fotos mit der jeweiligen Zahl der Fotos, zu den auf der
Rückseite der Fotos aufgedruckten Lieferscheinnummern, zu den
Lieferscheinen und zu dem Bereich der auf der Rückseite der Fotos angegebenen Negativnummern.)
herauszusuchen und an den Kläger herauszugeben.
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Mit einem Hilfsantrag hat der Kläger eine Stufenklage erhoben, mit der er
Auskunft über die Fotos und deren Herausgabe begehrt.

12

Die Beklagte, die der Klage entgegengetreten ist, hat die Ansicht vertreten, der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Sie habe die einbehaltenen Fotos mit Zahlung der Archivgebühr vom Kläger gekauft und zu Eigentum
erworben. Das Bildmaterial habe ihr der Kläger unverlangt übersandt. Es sei ihr
wegen des unverhältnismäßigen Aufwands nicht zuzumuten, die Fotografien
aus ihrem Archiv herauszusuchen.

13

Das Landgericht hat die Beklagte zur Herausgabe von 437 Abzügen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen.

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Unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers hat das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen
(OLG München GRUR-RR 2004, 220 = AfP 2004, 142).

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

16

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Herausgabe der Abzüge verneint. Dazu hat es ausgeführt:

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Die Klage sei zulässig, aber nicht begründet. Der Klageantrag sei hinreichend bestimmt. Um den Erfordernissen der Bestimmtheit i.S. von § 253 Abs. 2
Nr. 2 ZPO zu genügen, müssten die herausverlangten Gegenstände nicht in
allen ihren Besonderheiten so genau wie irgend möglich beschrieben werden.
Ausreichend sei eine Angabe, die es erlaube, zu entscheiden, ob der Gegenstand vom Herausgabeanspruch erfasst werde oder nicht. Es genüge deshalb,
dass der Kläger die Anzahl der herausverlangten Abzüge angegeben habe und
auf der Rückseite der Fotokopien Name und Anschrift des Klägers vermerkt
seien, was nach den Feststellungen des Landgerichts für alle herausverlangten
Abzüge zutreffe.

18

Dem Kläger stehe jedoch kein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zu,
weil er nicht mehr Eigentümer der in Rede stehenden Abzüge sei. Er habe sein
Eigentum dadurch verloren, dass er die Abzüge der Beklagten zugesandt und
diese ihm mitgeteilt habe, sie nehme die Fotografien in ihr Archiv auf. Die

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rechtsgeschäftlich relevanten Handlungen der Parteien im Zusammenhang mit
der Übersendung und der Auswahl der Abzüge seien auslegungsbedürftig. Ein
eindeutiger Wille, wie der Umgang mit den Abzügen geregelt sein solle, könne
dem Verhalten der Parteien nicht entnommen werden. Die Bezahlung einer
Gebühr und der Umstand, dass die Abzüge regelmäßig dauerhaft im Archiv
verblieben, lasse Zweifel aufkommen, ob die Parteien ein Leihverhältnis im
Rechtssinne hätten begründen wollen. Die Auslegung der Erklärungen der Parteien habe dem Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Interpretation
zu folgen. Danach sei davon auszugehen, dass die ausgewählten Abzüge an
die Beklagte übereignet worden seien.
19

Der Interessenlage der Parteien werde am ehesten eine Auslegung dahin gerecht, dass beide Parteien die Übertragung des Eigentums auf die Beklagte wollten. Dem stehe eine Anwendung der Zweckübertragungstheorie nicht
entgegen. Im vorliegenden Fall sei gerade die Übereignung an die Beklagte
erforderlich gewesen, um ihr das von beiden Parteien gewollte langfristige Arbeiten mit den Abzügen ohne Gefahr von Ersatzansprüchen zu ermöglichen.
Der Zweck des Rechtsgeschäfts habe die Übertragung des Eigentums geboten.
Das anhand der Interessenlage gefundene Ergebnis stehe auch nicht in Widerspruch zum dokumentierten Willen der Parteien. Der auf der Rückseite der Fotos abgedruckte Vermerk "Foto nur leihweise" und die entsprechende Klausel in
den Geschäftsbedingungen des Klägers behielten ihre Bedeutung für die der
Übereignung vorgelagerte Übersendung der Fotos. Der Kläger habe ein Interesse daran gehabt, dass die Beklagte die Fotos, die sie nicht in ihr Archiv aufnehmen wollte, nicht wegwarf, sondern zurücksandte.

20

Jede Übersendung der Bilder stelle ein Angebot des Klägers an die Beklagte zur Übereignung dar, das die Beklagte bei den einbehaltenen Abzügen
angenommen habe.

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Der Kläger könne das Herausgabeverlangen auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen stützen. Im Streitfall gebe es keine Veranlassung, anzunehmen, die Beklagte sei verpflichtet, unter bestimmten Umständen die Fotos
wieder an den Kläger zurückzugeben. Ansprüche auf Herausgabe aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB seien ebenfalls nicht
gegeben, da über die einbehaltenen Fotos, soweit die Archivgebühr vereinbart
worden sei, jeweils Kaufverträge zwischen den Parteien zustande gekommen
seien und im Übrigen der Kläger der Beklagten die Fotos geschenkt habe.

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II. Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die
Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang abgewiesen hat. Im Übrigen hat die Revision keinen Erfolg.

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1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,
dass der Klageantrag, soweit er auf Herausgabe der 437 Fotos gerichtet ist,
hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Davon ist auszugehen,
wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den
Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt
und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322
ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch
vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine
Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im
Zwangsvollstreckungsverfahren erwarten lässt (st. Rspr.; BGHZ 156, 1, 8
- Paperboy). Bei den Anforderungen an die Konkretisierung des Klageantrags
sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Umstände des Einzelfalls ebenfalls zu berücksichtigen. In die Beurteilung einzubeziehen sind nicht nur die Interessen des Beklagten, sich gegen die Klage er-

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schöpfend verteidigen zu können, sondern auch die Belange des Klägers, dem
ein wirksamer Rechtsschutz nicht verwehrt werden darf (BGHZ 153, 69, 75
- P-Vermerk; 158, 174, 186 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Diesen Anforderungen genügt der Antrag des Klägers, soweit die Anzahl der Fotos und ihre
Art und Kennzeichnung näher angegeben sind. Dies ist bei 437 Abzügen geschehen, zu denen der Kläger neben der Anzahl der Fotos ihre Beschaffenheit
(Schwarz/Weiß-Foto, Barytabzug, Größe DIN A4-Format und größer bis
30/40 cm) und ihre Thematik sowie die genaue Kennzeichnung der Abzüge mit
Namen und Anschrift des Klägers, seiner Lieferscheinnummer und einer näher
eingegrenzten Negativnummer auf der Rückseite angegeben hat. Anhand dieser Merkmale kann der Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsorgan eine Zuordnung des im Besitz der Beklagten befindlichen Bildmaterials zu den mit der Klage herausverlangten Fotografien ohne weiteres vornehmen.
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2. Das Berufungsgericht hat die auf § 985 BGB gestützte Herausgabeklage mit der Begründung abgewiesen, über die in Rede stehenden Fotoabzüge seien zwischen den Parteien Kaufverträge zustande gekommen. Dementsprechend habe der Kläger das Eigentum an diesen Abzügen den Verträgen
entsprechend auf die Beklagte übertragen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat der Kläger der Beklagten an den von ihr zurückbehaltenen 437 Fotoabzügen kein Eigentum nach
§ 929 Satz 1 BGB übertragen.

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aa) Allerdings kann die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch
das Berufungsgericht vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob
gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH,

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Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 49/99, NJW-RR 2002, 20, 21). Diese Nachprüfung ergibt,
dass die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht
Auslegungsgrundsätze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist.
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Maßgebend für die Reichweite der Erklärungen der Parteien ist ihr wirklicher Wille (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Erklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und
Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessenlage der Beteiligten heranzuziehen sind.

28

bb) Mit Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den wirklichen Willen der Parteien nicht ermittelt, sondern in den Mittelpunkt seiner Auslegung die Frage gestellt hat, welche Regelung den beiderseitigen Interessen
der Parteien am besten entsprochen hätte.

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(1) Der Wortlaut der Erklärungen des Klägers spricht dagegen, dass mit
der Zusendung der Fotos ein Angebot zur Übertragung des Eigentums an die
Beklagte nach § 929 Satz 1 BGB verbunden war. Nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts hat der Kläger regelmäßig auf der Rückseite der Abzüge den
Vermerk "Foto nur leihweise" angebracht. Dieser Hinweis steht der Annahme
des Berufungsgerichts entgegen, die Übersendung der Abzüge sei zugleich ein
Angebot des Klägers zur Übertragung des Eigentums an den Abzügen auf die
Beklagte. Für die vom Berufungsgericht vorgenommene Reduzierung des auf
den Fotos angebrachten Vermerks des Klägers darauf, er habe nur auf Rückforderungsansprüche wegen der von der Beklagten nicht in ihr Archiv eingestellten Bilder hinweisen wollen, gibt der Wortsinn der Erklärung des Klägers
nichts her.

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(2) Eine vom Wortlaut abweichende Auslegung der Erklärungen des Klä-

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gers anhand der beiderseitigen Interessenlage scheidet im Streitfall ebenfalls
aus.
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Bei der Frage, ob die Beklagte die Übersendung der Fotos, soweit sie sie
in ihr Archiv stellte, auch als Angebot des Klägers zur Eigentumsübertragung
auffassen durfte, ist der Grundgedanke der im Urheberrecht geltenden Zweckübertragungsregel (zur Zweckübertragungsregel: BGHZ 131, 8, 12 - Pauschale
Rechtseinräumung; 148, 221, 228 - SPIEGEL-CD-ROM) heranzuziehen. Der
Zweckübertragungsgedanke findet auch bei der Prüfung Anwendung, ob der
Urheber dem Verwerter im Rahmen des Nutzungsvertrags an den Werkstücken
eine sachenrechtliche Position in Form des Eigentums einräumen wollte (OLG
München GRUR 1984, 516, 517; vgl. auch OLG Hamburg GRUR 1980, 909,
911; Schricker in Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., § 31 Rdn. 37; Hertin in
Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., §§ 31/32 Rdn. 28; Loewenheim/
J. B. Nordemann, Handbuch des Urheberrechts, § 60 Rdn. 16; Kotthoff in HKUrhR, § 44 Rdn. 2; a.A. KG ZUM-RD 1998, 9, 10). Dies gilt ebenfalls bei der
Übersendung von Fotoabzügen (Vogel in Schricker aaO § 44 Rdn. 17). Zwar
kann sich aus der Überlassung von Fotoabzügen zu Archivzwecken ergeben,
dass diese zum Kauf angeboten werden und bei Übernahme in das Archiv ein
Eigentumserwerb stattfindet (OLG Hamburg GRUR 1989, 912, 914). Das setzt
aber entsprechende Anhaltspunkte für den Abschluss eines Kaufvertrags und
den Erwerb des Eigentums an den Abzügen durch den Verlag voraus. Allein
aus der Überlassung der Fotos zu Archivzwecken kann dies regelmäßig nicht
gefolgert werden (Vogel in Schricker aaO § 44 Rdn. 17; a.A. Wandtke in
Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl., § 44 Rdn. 14). Daran ändert auch die
Vereinbarung einer Archivgebühr, soweit sie den Wert der Fotos nicht erreicht,
regelmäßig nichts. Denn durch die Vereinbarung einer Archivgebühr werden die
Parteien häufig nur dem Umstand Rechnung tragen, dass der Fotograf mit der

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Herstellung der Fotos Vorleistungen erbringt und die Überlassung der Fotos zu
Archivzwecken auch im Interesse des Verwerters liegt (vgl. BGH, Urt. v.
19.9.2001 - I ZR 343/98, GRUR 2002, 282, 284 = WRP 2002, 105 - Bildagentur).
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(3) Die Revision weist zudem mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Beklagten bei der Abwicklung der Geschäftsverbindung für die Auslegung des von den Parteien Gewollten nicht die nötige Bedeutung beigemessen hat. Das nachträgliche Verhalten der Parteien kann zwar
den objektiven Inhalt ihrer Erklärungen nicht mehr beeinflussen. Es hat aber
Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und für das Verständnis
der

an

dem

Rechtsgeschäft

Beteiligten

(BGH,

Urt.

v.

26.11.1997

- XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, 803). Die Beklagte hat dem Kläger nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts wiederholt Fotos zurückgesandt und
zwar unabhängig davon, ob sie eine Archivgebühr bezahlt hatte.
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b) Die Beklagte hat das Eigentum an den Fotos auch nicht durch Ersitzung nach § 937 BGB erworben. Ob die Beklagte bei Besitzerwerb Eigenbesitz
i.S. von § 872 BGB begründet hat, kann offenbleiben. Im Streitfall ist eine Ersitzung nach § 937 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte war aufgrund der
Erklärungen des Klägers über die nur leihweise Überlassung der Fotoabzüge
bei einem Besitzerwerb jedenfalls nicht gutgläubig. Ihr war bekannt oder blieb
infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt, dass sie bei Überlassung der Fotos
kein Eigentum erwarb.

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c) Dem Herausgabeanspruch des Klägers kann die Beklagte kein Recht
zum Besitz i.S. von § 986 Abs. 1 BGB entgegenhalten.

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Zwischen den Parteien kamen in den Fällen, in denen sie keine Archivgebühr vereinbarten, Leihverträge nach §§ 598 ff. BGB zustande. Der Kläger
überließ der Beklagten die Abzüge für ihr Archiv für eine bestimmte Zeit unentgeltlich. Dass die Überlassung nicht auf Dauer erfolgte, ergibt sich aus dem
Wesen der Leihe (BGHZ 82, 354, 356 f.; MünchKomm.BGB/Kollhosser, 4. Aufl.,
§ 598 Rdn. 1).

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In den übrigen Fällen, in denen die Parteien die Zahlung einer Archivgebühr vereinbarten, kamen ebenfalls keine Kaufverträge, sondern aus miet- und
leihvertraglichen Elementen bestehende gemischte Verträge zustande, die die
zeitweise Überlassung der Fotos des Klägers für das Archiv der Beklagten gegen Zahlung der Archivgebühr zum Gegenstand hatten.

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Die bestehenden Verträge über die zeitweise Überlassung der Fotos hat
der Kläger spätestens mit Erhebung der Klage gekündigt. Zu der Kündigung der
Leihverträge war er nach § 604 Abs. 2 Satz 2 BGB berechtigt. Die mit der vorliegenden Klage herausverlangten Bilder hat die Beklagte in der Zeit vor 1987
erhalten. Die Beklagte hatte mithin ausreichend Zeit, die Bilder zu veröffentlichen (§ 604 Abs. 2 Satz 2 BGB). Soweit es sich um gemischte Verträge mit
leih- und mietvertraglichen Elementen handelt, war die Kündigung analog § 543
Abs. 1 Satz 1, § 553 BGB a. F., § 604 Abs. 2 Satz 2 BGB auch ohne vorherige
Abmahnung zulässig, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seit mehr als zehn Jahren vor Klageerhebung keine Bilder mehr
veröffentlicht und Fotos des Klägers an einen Dritten verschenkt hatte.

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d) Die Herausgabeansprüche des Klägers aus § 985 BGB sind nicht gemäß § 242 BGB verwirkt. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen
werden (BGHZ 25, 47, 51 f.). An einer illoyal verspäteten Geltendmachung der

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Rechte durch den Kläger fehlt es vorliegend. Die Archivierung der nicht tagesaktuellen Fotos des Klägers war auf lange Zeiträume angelegt. Die Beklagte
konnte deshalb auch mehr als zehn Jahre nach der letzten Veröffentlichung
noch nicht darauf vertrauen, der Kläger werde auf seine Herausgabeansprüche
nicht mehr zurückkommen.
39

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es ihr auch trotz des mit der
Rückgabe verbundenen Aufwands zuzumuten, dem Kläger die Bilder herauszugeben. Der Herausgabeanspruch entfällt nicht deshalb nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB, weil die Beklagte die Fotoabzüge in ihr umfangreiches
Archiv eingestellt hat, ohne deren direktes Auffinden anhand des Namens des
Klägers zu ermöglichen.

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3. Ist der Kläger danach Eigentümer der in Rede stehenden Fotos geblieben und steht der Durchsetzung seiner Herausgabeansprüche weder ein
Recht der Beklagten zum Besitz noch eine Verwirkung der Ansprüche entgegen, kommt es darauf an, ob der Kläger der Beklagten die 437 näher bezeichneten Fotos überlassen und diese die Fotos noch im Besitz hat (vgl. RGZ 143,
374, 376; BGH, Urt. v. 15.12.1975 - II ZR 49/74, WM 1976, 248, 250; Urt. v.
12.5.1982 - VIII ZR 132/81, WM 1982, 749, 750). Hierzu hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen getroffen.
Diese wird es im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

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4. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil
ist dagegen unbegründet.

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Mit der Anschlussberufung hat der Kläger eine Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe sämtlicher Schwarz/Weiß-Barytabzüge seiner Fotos begehrt und die Anzahl von 437 Fotos nur als Mindestzahl angegeben.

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Wegen der 437 Abzüge übersteigenden Anzahl ist der Klageantrag teilweise unzulässig; im Übrigen ist er unbegründet.

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a) Der mit der Anschlussberufung verfolgte weitergehende Klageantrag
ist zulässig, aber unbegründet, soweit der Kläger mit ihm von der Beklagten
nach wie vor die Herausgabe der zwei Fotoabzüge begehrt, die die Beklagte
dem Deutschen Historischen Museum in Berlin geschenkt und die das Museum
an den Kläger herausgegeben hat. Da der Kläger unstreitig die Bilder zurückerhalten hat, ist der Herausgabeanspruch erloschen.

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b) Der weitergehende Klageantrag ist wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig, weil der Kläger die über 439 Fotoabzüge (437 Fotos zuzüglich der

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beiden an das Deutsche Historische Museum verschenkten Fotos) hinausgehende Anzahl der herausverlangten Fotos nicht näher konkretisiert hat.

Bornkamm

v. Ungern-Sternberg
Büscher

Pokrant
Bergmann

Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 30.04.2003 - 1 O 5650/00 OLG München, Entscheidung vom 12.02.2004 - 29 U 3316/03 -