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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 335/06
vom
17. Oktober 2006
in der Strafsache
gegen

wegen Mordes

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Oktober 2006 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 15. November 2005 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (Heimtücke-)Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte dem Ehemann seiner Geliebten, als dieser am Abend des 3. November
2004 "in jeder Hinsicht arglos" mit seinem Pkw von seinem Firmengelände losfahren wollte, aufgelauert und ihn mit vier Pistolenschüssen getötet hat.

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Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat mit der - zulässig
erhobenen - Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO Erfolg.

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1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

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Dem Angeklagten war in der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage die Begehung eines Totschlags zur Last gelegt worden, weil

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er "den ... F., mit dessen Ehefrau ... er ein Verhältnis hatte, mit vier Schüssen
aus einer halbautomatischen Selbstladepistole, Kaliber 9 mm, (erschossen habe)". Der Nebenklägervertreter Rechtsanwalt Dr. N.

wandte gegen den Eröff-

nungsbeschluss ein, dieser sei insofern unrichtig, "als dass kein Hinweis darauf
gegeben (worden sei), dass auch die Verwirklichung des § 211 StGB in Form
der 'niedrigen Beweggründe' in Betracht (komme)". Die Staatsanwaltschaft gab
hierzu folgende Stellungnahme ab: Sie gehe "derzeit davon (aus), dass sich ein
Mordmerkmal ... nicht mit hinreichender Sicherheit (werde) begründen lassen",
wobei aber der Nebenklage zuzugeben sei, "dass man ... die Annahme des
entsprechenden Mordmerkmals nicht von vorneherein als abwegig (werde) ansehen können". Sie habe daher keine Bedenken, "wenn dem Angeklagten ein
entsprechender Hinweis gemäß § 265 StPO gegeben (werde), sei es vor der
Hauptverhandlung, sei es in derselben (evtl. auch gem. § 212 Abs. 2 StGB)“.
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Am ersten Hauptverhandlungstag erteilte der Vorsitzende des Schwurgerichts daraufhin dem Angeklagten "höchst vorsorglich" den - durch das Protokoll
erwiesenen (BGH StV 1998, 583) - rechtlichen Hinweis, "dass unter Umständen
auch eine Verurteilung gemäß § 211 StGB in Betracht kommen (könne)".

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Nach Erteilung des Hinweises erklärte der Nebenklägervertreter Rechtsanwalt Dr. N. , "dass der Bruder des Getöteten, der Nebenkläger F. ..., ein
Projektil der Schusswaffe am Tacho des Fahrzeugs gefunden habe, welches er
zu den Akten (reiche), sowie dass Einschusslöcher am Fahrzeug ersichtlich
seien ...".

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Daraufhin ordnete das Gericht an, dass das Fahrzeug des Getöteten unter Beteiligung des Rechtsmediziners Dr. S. erneut "auf entsprechende Spuren"
untersucht werden solle. Das Ergebnis der Untersuchung veranlasste den
Rechtsmediziner dazu, in der Hauptverhandlung sein bisher erstelltes Gutach-

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ten zur Reihenfolge der abgegebenen Schüsse zu ändern (UA 14, 22, 23 ff. Bd. II a Bl. 131 ff., 137; Bd. III Bl. 357 d.A. - Anklage S. 8).
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Obwohl die Vertreter der Nebenkläger in zwei eine “Ortsbesichtigung“
und “Tatrekonstruktion“ fordernden Beweisanträgen - die abgelehnt wurden,
weil eine Inaugenscheinnahme des Tatorts zur weiteren Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich sei - darauf hingewiesen hatten, dass (auch) das Mordmerkmal "Heimtücke" in Betracht komme, hat das Gericht einen entsprechenden rechtlichen Hinweis nicht gegeben. Im Urteil wird das Vorliegen von "Heimtücke" maßgeblich mit der vom Sachverständigen in der Hauptverhandlung
dargelegten Reihenfolge der abgegebenen Schüsse begründet (UA 27, 28).

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2. Die Revision sieht zu Recht eine Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO
darin, dass der Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes nur ein allgemeiner Hinweis auf § 211 StGB vorangegangen war, ohne dass die konkrete Begehungsform genannt wurde.

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Dieser allgemeine Hinweis war nicht ausreichend. Wenn auch § 265
StPO keine ausdrückliche Bestimmung darüber enthält, in welcher Weise ein
Angeklagter auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts hinzuweisen
ist, ergibt sich doch aus dem Zweck der Vorschrift, den Angeklagten vor Überraschungen zu schützen und ihm Gelegenheit zu geben, sich gegenüber dem
neuen Vorwurf zu verteidigen, dass der Hinweis so gehalten sein muss, dass er
es dem Angeklagten und seinem Verteidiger ermöglicht, die Verteidigung auf
den neuen rechtlichen Gesichtspunkt einzurichten (BGHSt 13, 320, 323 f.; BGH
MDR 1991, 1025; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 265 Rdn. 31 m.w.N.).

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Nennt ein Strafgesetz mehrere gleichwertig nebeneinander stehende
Begehungsweisen, so ist der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO nur dann ausreichend, wenn er angibt, welche Begehungsform nach Auffassung des Gerichts
- und nicht nur etwa von Verfahrensbeteiligten (vgl. BGHSt 19, 141; 23, 95, 98;
BGH NStZ 1998, 529, 530) - im gegebenen Fall in Betracht kommt (BGHSt 2,
371, 373; 23, 95; 25, 287). Das gilt - nach ständiger Rechtsprechung - sowohl
bei einem Übergang von bestimmten Mordmerkmalen zu anderen (vgl. BGHSt
23, 95) als auch in dem Fall, dass - wie hier - die zugelassene Anklage überhaupt kein Mordmerkmal nennt (vgl. BGH StV 1982, 408; 1998, 583; NStZ
1998, 529, 530; 2005, 111, 112).

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3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht. Nach dem Verfahrensgang konnte sich der Angeklagte möglicherweise in seiner Verteidigung darauf einstellen, dass das Mordmerkmal
Handeln “aus niedrigen Beweggründen" in Betracht kommen konnte. Dieses
Mordmerkmal hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zwar erörtert,
aber abgelehnt (UA 28 f.). Das Mordmerkmal der "Heimtücke" lag zwar nicht
fern, zumal die Nebenkläger mehrfach mit ausführlicher Begründung auf dessen Vorliegen hingewiesen hatten und - nach dem Vortrag der Revision - auch
der Sitzungsstaatsanwalt Verurteilung wegen Heimtücke-Mordes beantragt hat.
Da sich aber das Schwurgericht diesen Gesichtspunkt nicht zu eigen gemacht

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hatte, konnte der Angeklagte darauf vertrauen, dass er sich in seiner Verteidigung auf eine Verurteilung wegen Heimtücke-Mordes nicht einstellen und diesen rechtlichen Gesichtspunkt zu Fall bringende Beweiserhebungen nicht beantragen musste.
Tepperwien

Kuckein
Solin-Stojanović

Athing
Sost-Scheible