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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 80/12
Verkündet am:
11. April 2013
Kiefer
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. April 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter
Dr. Herrmann, Hucke, Tombrink und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts München vom 8. Februar 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger macht gegen die Beklagten Ersatzansprüche im Zusammenhang

mit

einer

Beteiligung

an

der

MBP
KG (im Folgen-

den: MBP KG II) geltend. Er zeichnete am 27. Dezember 2000 eine Kommanditbeteiligung an dem Fonds über 170.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Beteiligung wurde treuhänderisch von einer anderen Gesellschaft gehalten.

2

Die Anlage wurde anhand eines Emissionsprospekts vertrieben, aus dem
sich unter anderem die Mittelverwendungskontrolle durch eine international täti-

- 3 -

ge Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab, deren Firma "aus standesrechtlichen
Gründen" nicht genannt wurde. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte zu 1.
Der Mittelverwendungskontrollvertrag war mit der Fondsgesellschaft und der
Treuhänderin abgeschlossenen worden. Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer
der Komplementärgesellschaft des Fonds. Er hatte außer dem hier maßgeblichen Medienfonds auch die Fondsgesellschaften MBP
mbH & Co. KG (im Folgenden: MBP KG I) und MBP
121

(im Folgenden: MBP

121) initiiert und als Ge-

schäftsführer der jeweiligen Komplementär-GmbH geleitet.

3

Der zwischen der Fondsgesellschaft MBP KG II, der Treuhänderin und
der Beklagten zu 1 geschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag war in dem
Emissionsprospekt abgedruckt. In § 1 des Vertrags waren unter der Überschrift
"Mittelbereitstellung, Anderkonto" unter anderem folgende Bestimmungen getroffen:

"2. Zur Verwaltung der von der Treuhandkommanditistin bereitzustellenden Mittel eröffnet der Mittelverwendungskontrolleur ein getrennt von
seinem Vermögen zu führendes Anderkonto (nachfolgend "Anderkonto I"). Verfügungen von dem Anderkonto I können ausschließlich
vom Mittelverwendungskontrolleur nach Maßgabe dieses Vertrages
vorgenommen werden.
3. Darüber hinaus eröffnet der Mittelverwendungskontrolleur ein weiteres, getrennt von dem vorgenannten Konto zu führendes Anderkonto
(nachfolgend Anderkonto II), auf welchem ausschließlich die der
MBP KG II zustehenden Erlöse aus der Verwertung der von ihr hergestellten Filme einzuzahlen sind. Für das Anderkonto II und die hierauf eingehenden Beträge gilt Abs. 2 Satz 2 entsprechend."
4

§ 4 des Vertrags enthielt für den Mittelverwendungskontrolleur detaillierte
Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbereitstellung und -freigabe. Die
Bestimmung lautete auszugsweise:

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"1.

Der Mittelverwendungskontrolleur wird, soweit die auf dem
Anderkonto I vorhandenen Mittel ausreichen, die für die Realisierung der jeweiligen Projekte erforderlichen Mittel auf einem gesonderten Produktionskonto bereitstellen. Der Mittelverwendungskontrolleur hat für jedes einzelne Projekt ein
gesondertes Anderkonto (nachfolgend: "Produktionskonto")
einzurichten, das als "Produktionskonto" unter Hinzufügung
des Projektarbeitstitels zu bezeichnen ist. …

…
5.1 Die Freigabe der auf einem Produktionskonto verfügbaren
Produktionsmittel zur Zahlung von Produktionskosten zur
Herstellung von Kino- und Fernsehfilmen darf nur erfolgen,
wenn eine fällige Forderung gegen die MBP KG II aufgrund
eines Co-Produktions- oder eines Auftragsproduktionsvertrages besteht.
…
6.

Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, wenn
a) die MBP KG II folgende Unterlagen übergeben hat:
aa) unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftragsproduktion sowie abgeschlossener Co-Produktionsvertrag;
ab) Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorlage
entsprechender Unterlagen oder Bestätigungserklärungen oder eines Letter of Commitment einer Completion Bond Gesellschaft;
ac) Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der abgeschlossenen Ausfall-, Negativ- bzw. Datenträgerversicherung;

…
11.1 Der Mittelverwendungskontrolleur kann nach pflichtgemäßem Ermessen fällige Beträge für Produktionen auch auszahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere

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Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die
Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einstellung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der
MBP KG II und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden.
11.2 Dem Mittelverwendungskontrolleur ist vor Auszahlung eine
schriftliche Erklärung des Co-Produzenten der MBP KG II
oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die den
Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff.
11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung ist vom Mittelverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen, im übrigen gilt § 3 Ziff. 5 dieses Vertrages."

5

In § 5 Nr. 2 des Mittelverwendungskontrollvertrags war die Verjährung
von Ersatzansprüchen gegen die Beklagte zu 1 innerhalb von drei Jahren nach
Entstehung vereinbart.

6

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte zu 1 habe regelmäßig von § 4
Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags Gebrauch gemacht und zudem
die in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen missachtet. Ferner hat der
Kläger eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklagte zu 1 geltend
gemacht. Er meint, die Beklagte zu 1 habe ihn vor der Zeichnung der Anlage
auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlage stehende, bereits
vor der Beitrittserklärung ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive
Mittelverwendungskontrolle so nicht zu erreichen gewesen sei. In der Berufungsinstanz hat der Kläger zusätzlich ausgeführt, dass die Auszahlungsvoraussetzungen für die erste Rate gemäß § 4 Nr. 6a des Mittelverwendungskontrollvertrags bei keinem der Projekte hätten eingehalten werden können, so
dass stets auf die Ausnahmeklausel in § 4 Nr. 11.1 habe zurückgegriffen werden müssen. Wären ihm Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wäre
er den Fonds nicht beigetreten.

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7

Der Beklagte zu 2 hafte zudem als Initiator.

8

Die Beklagten haben unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

9

Das Landgericht hat die auf Ersatz des Zeichnungsschadens des Klägers und entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision ist begründet.

I.

11

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Zeichnungsschaden müsse dem Kläger weder auf vertraglicher noch auf deliktischer
Grundlage ersetzt werden.

12

Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1 gegenüber den Anlegern
etwaige vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe. Eine solche Pflicht
könne erst dann begründet sein, wenn nicht nur das "Wie", sondern das "Ob"
der Mittelverwendungskontrolle in Frage stehe, eine Mittelverwendungskontrolle
also erst gar nicht ins Werk gesetzt sei oder aus anderen Gründen de facto unterbleibe. Der Vortrag des Klägers stelle aber lediglich das "Wie" der Mittelver-

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wendungskontrolle in Frage. Der behauptete systematische oder regelmäßige
Gebrauch der Ermessensklausel des § 4 Nr. 11 des Mittelverwendungskontrollvertrags könne vor der Beitrittserklärung des Klägers nicht festgestellt werden.
Für seinen Vorwurf, bereits vor seiner Zeichnung der Beteiligung am 27. Dezember 2000 habe festgestanden, dass die Beklagte zu 1 ihre vertraglichen
Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte tatsächlich nicht oder nicht
sachgerecht ausgeübt habe oder ausüben werde, bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte. Aus den vom Kläger vorgelegten Zeugenaussagen in anderen Verfahren ergebe sich, dass Auszahlungsbegehren sehr wohl geprüft und
auch abgelehnt worden seien. Aber selbst, wenn es zu regelmäßigen auf die
Ermessensklausel des Mittelverwendungskontrollvertrags gestützten Mittelfreigaben gekommen sei und fondsübergreifend Mittelanforderungen sowohl des
MBP KG I als auch des MBP KG II zu berücksichtigen seien, rechtfertige dies
nicht den Vorwurf, bereits vor dem 27. Dezember 2000 habe festgestanden,
dass die Beklagte zu 1 ihre Kontrollrechte nicht oder nicht sachgerecht ausüben
werde. Die vom Kläger behaupteten Freigaben von Zahlungen auf der Grundlage der Ausnahmeregelungen machten nur 5,3 % des Filmbudgets der Fonds
aus. Zudem seien die Mittel unstreitig den Filmproduktionen zugutegekommen.

13

Die Behauptung des Klägers, bei keiner der streitgegenständlichen Mittelanforderungen seien die Voraussetzungen des § 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags beachtet worden, sei ins Blaue hinein aufgestellt
worden.

14

Für nicht durchgreifend hat das Berufungsgericht auch den Vortrag des
Klägers erachtet, die prospektierten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate gemäß § 4 Nr. 6a des Mittelverwendungskontrollvertrags hätten branchenüblich bei keinem Fonds der MBP-Serie und keinem Projekt vorliegen kön-

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nen, weshalb die Mittelverwendungskontrolle in diesem Punkt von Anfang an
nicht habe prospektgemäß durchgeführt werden können. Der Kläger stütze diese Behauptung auf Aussagen einer Zeugin in anderen Verfahren, die ausdrücklich nur den Fonds MBP

121 betroffen hätten. Es handele sich daher um Be-

hauptungen "ins Blaue" hinein, weshalb auch die angebotenen Beweise nicht
zu erheben seien. Die Beklagte zu 1 habe lediglich für die Zeit nach dem
23. März 2001 teilweise "frühzeitige" Auszahlungen von Produktionsmitteln bezüglich des Fonds MBP

121 zugestanden. Dass die ersten Raten stets bei

Vertragsschluss mit den Produzenten fällig gewesen seien, habe sie hingegen
bestritten. Im Übrigen hätten die frühe Fälligkeit der ersten Raten und damit
verbundene frühe Mittelanforderungen nicht zwingend die sofortige Freigabe
der Mittel ohne Vorlage von Nachweisen durch die Beklagte zu 1 zur Folge gehabt.

15

Der Beklagte zu 2 hafte dem Kläger ebenfalls nicht auf Ersatz des Zeichnungsschadens. Eine vertragliche Haftung aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag sei ausgeschlossen, da ihn hieraus keine Pflichten träfen. Etwaige Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne, wie sie den Initiator eines Fonds ebenfalls treffen
könne, scheitere an der fehlenden Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung des Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB oder aus § 826
BGB hätten nicht festgestellt werden können. Es sei nicht bewiesen, dass die
Beklagten unter Missachtung der Voraussetzungen des § 4 Nr. 6a und 11 Mittelfreigaben veranlasst hätten. Da die Möglichkeit einer Freigabe nach der Ermessensklausel im Prospekt vorgesehen gewesen sei und die genannten Mittelanforderungen lediglich 5,3 % der gesamten Filmherstellungskosten der
Fonds MBP KG I und MBP KG II ausmachten, sei auch ein Rückschluss auf ein

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planmäßiges Umstellen der Mittelanforderungen auf die Ermessensklausel nicht
möglich. Zudem sei nicht die Mittelanforderung des Beklagten zu 2 entscheidend, sondern die Freigabe durch die Beklagte zu 1. Die strafrechtliche Verurteilung des Beklagten zu 2 wegen Untreue im Hinblick auf den Fonds MBP
121 lasse Rückschlüsse auf eine deliktische Haftung bezüglich des hier streitgegenständlichen Fonds nicht zu.

II.

16

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf
der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch
des Klägers gegen die Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a Abs. 1
StGB, § 826 BGB - für die Beklagte zu 1 i.V.m. § 27 StGB sowie §§ 31, 830,
831 BGB - nicht ausgeschlossen werden.

17

1.

Allerdings scheidet ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1

auf vertraglicher Grundlage aus.

18

a) Es kann dabei auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für einen
Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag erfüllt sind. Die Beklagte ist jedenfalls gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern, weil eine etwaige Forderung des Klägers verjährt ist.

19

Es kann dabei dahin stehen, ob die in § 5 Nr. 2 der Mittelverwendungskontrollverträge vereinbarte dreijährige Verjährungsfrist auf einen Ersatzan-

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spruch des Klägers aufgrund seiner Einbeziehung in die Schutzpflichten dieses
Vertrags anzuwenden und diese Regelung einer AGB-rechtlichen Kontrolle
standhalten würde (siehe dazu Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR
180/08, BGHZ 183, 220 Rn. 12 ff). Der Anspruch ist jedenfalls gemäß § 51a
WPO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Wirtschaftsprüferordnung
und anderer Gesetze vom 20. August 1975 (BGBl. I S. 2258; nachfolgend § 51a
WPO a.F.), der gemäß § 56 WPO auch auf Wirtschaftsprüfungsgesellschaften
anwendbar ist, verjährt. Hiernach verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf
Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

20

aa) Der aufgrund des Wirtschaftsprüfungsexamen-Reformgesetzes vom
1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446) inzwischen aufgehobene § 51a WPO a.F.
findet nach der Übergangsregelung des § 139b Abs. 1 WPO auf den im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Anspruch noch Anwendung. Zwar ist hiernach
für die am 1. Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche
auf Schadensersatz die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB maßgeblich. Dies gilt gemäß § 139b Abs. 2 WPO jedoch nicht, wenn die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195
BGB, beginnend ab dem 1. Januar 2004, abläuft. Dies ist hier der Fall. Während die 2004 beginnende Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nicht vor dem
31. Dezember 2006 ablaufen konnte, war der etwaige Schadensersatzanspruch
des Klägers nach Maßgabe des § 51a WPO a.F. spätestens im ersten Quartal
des Jahres 2006 verjährt (siehe unten).

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bb) § 51a WPO a.F. ist auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten

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im Zusammenhang mit dem Mittelverwendungskontrollvertrag anzuwenden. Mit
der Einführung des § 51a WPO a.F. sollte die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Wirtschaftsprüfer in Anlehnung an den damaligen § 168
Abs. 5 AktG auf fünf Jahre verkürzt werden. Betroffen sollten die Ansprüche
des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis sein (BT-Drucks. 7/2417 S. 21).

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(1) Die Regelung ist nicht lediglich auf die unmittelbaren Ansprüche eines
Auftraggebers gegen den Wirtschaftsprüfer anzuwenden. Vielmehr erfasst sie
auch Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung drittschützender Pflichten aus einem Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer gestützt werden (BGH, Urteil
vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02, NJW 2004, 3420, 3422; zum Anwaltsvertrag
mit Schutzwirkung zugunsten eines Dritten siehe Chab in Zugehör/G. Fischer/
Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1323),
in dem er sich zu einer Leistung verpflichtet, die zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehört (vgl. dazu BGH, Urteile vom 11. März 1987 - IV ZR
290/85, BGHZ 100, 132, 134 und vom 6. November 1980 - VII ZR 237/79,
BGHZ 78, 335, 343). Zwar handelt es sich bei einem Anspruch wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
nicht um einen vertraglichen Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz.
Die Forderung des Dritten wird aber aus den Vertragspflichten gegenüber dem
Auftraggeber abgeleitet (Chab aaO zur Anwendbarkeit des § 51b BRAO auf
einen Anspruch aus einem Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter). Der in die Schutzwirkungen einbezogene Dritte kann zudem keine weitergehenden Rechte haben als der Vertragspartner des Berufsträgers (BGH, Urteile vom 15. Juni 1971 - VI ZR 262/69, BGHZ 56, 269, 272 und vom 7. November
1960 - VII ZR 148/59, BGHZ 33, 247, 250; Chab aaO). Vielmehr entspricht die

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Gleichbehandlung des Dritten und des Vertragspartners des Haftenden dem
Zweck der besonderen Verjährungsregelung.

23

(2) Der Wirtschaftsprüfer, der sich zur Mittelverwendungskontrolle verpflichtet, fällt in den inhaltlichen Anwendungsbereich des § 51a WPO, da diese
Tätigkeit seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Nach § 2 Abs. 1 WPO haben Wirtschaftsprüfer die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzuführen und Bestätigungsvermerke über die Vornahme und das Ergebnis solcher
Prüfungen zu erteilen. Diese Aufgabe ist aber für das Berufsbild des Wirtschaftsprüfers nicht abschließend (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1987 - IV ZR
290/85, BGHZ 100, 132, 135; vom 26. Februar 1981 - VII ZR 72/80, NJW 1981,
1518, 1519 und vom 6. November 1980 - VII ZR 237/79, NJW 1981, 401,
402 f). Auch eine nicht ausdrücklich aufgeführte Tätigkeit kann dem Berufsbild
zugeordnet werden, wenn sie nach dessen geschichtlicher Entwicklung und
nach der Verkehrsauffassung dazu gehört (BGH, Urteil vom 11. März 1987,
aaO). Wird eine Tätigkeit gerade einem Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf die
berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Gebiet übertragen, kann dies für eine entsprechende Qualifizierung sprechen
(BGH, Urteil vom 11. März 1987 aaO; vgl. auch Urteil vom 16. Januar 1986
- VII ZR 61/85, BGHZ 97, 21, 25, bezogen auf die Anwendung von § 68 StBerG
auf Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen der Verletzung von
Treuhandverträgen im Zusammenhang mit der Beteiligung an Bauherrenmodellen). Bei Anlagemodellen wie dem vorliegenden kommt der Funktion des Mittelverwendungskontrolleurs eine zentrale Aufgabe zu. Dabei erzeugt deren Wahrnehmung durch einen Wirtschaftsprüfer vor allem im Hinblick auf dessen spezielle betriebswirtschaftliche Kenntnisse Vertrauen in die Seriosität der Anlage.

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Gerade auch die Gestaltung der Mittelverwaltung durch die hier maßgeblichen Mittelverwendungskontrollverträge entspricht dem Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers. Gemäß § 2 Abs. 3 WPO gehört zu den Befugnissen des Wirtschaftsprüfers auch, in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten, fremde
Interessen zu wahren und treuhänderische Verwaltungen vorzunehmen. Die
Pflichten der Beklagten zu 1 als Mittelverwendungskontrolleurin waren dementsprechend ausgestaltet. Gemäß § 1 Nr. 2 und 3 des Vertrags sollte die Kontrolle gerade durch die treuhänderische Verwaltung der Fondsmittel erfolgen. Hierzu sollte die Beklagte zu 1 die Mittel der Gesellschaften, welche sie durch
Überweisung der Einlageleistungen der Anleger von der Treuhandkommanditistin erhielt, auf einem Treuhandkonto (Anderkonto I), verwahren und die Erlöse
der Fondsgesellschaften aus der Verwertung der hergestellten Filme auf einem
ebenfalls als Treuhandkonto geführten Anderkonto II verwalten. Darüber hinaus
waren gemäß § 4 Nr. 1 des Mittelverwendungskontrollvertrags auf weiteren gesonderten Anderkonten, den sogenannten "Produktionskonten", die Produktionsmittel eines jeden Projekts zu verwalten. Diese Gestaltung ermöglichte die
Durchführung der Mittelverwendungskontrolle durch die Beklagte zu 1. Die
Überwachung der Verwendung der angelegten Gelder und, soweit erforderlich,
die Regulierung der Mittelverwendung erfolgte damit auf Grundlage der in den
Mittelverwendungskontrollverträgen vorgesehenen Einrichtung und Verwaltung
der treuhänderischen Anderkonten. Dass der Mittelverwendungskontrolleur vor
der Freigabe der Mittel lediglich das Vorliegen verschiedener vertraglich definierter Voraussetzungen zu überprüfen hatte, steht der Einordnung seiner Tätigkeit in das Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers nicht entgegen, zumal der Beklagten zu 1 durch die Regelungen in § 4 Nr. 11 des Mittelverwendungskontrollvertrags Ermessen bei der Entscheidung eingeräumt wurde, angeforderte Mittel
freizugegeben, wenn die in dem Vertrag definierten formalen Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Gerade bei der in diesen Fällen notwendigen

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Abwägung der Interessen der Anleger und der Fondsgesellschaft kommt es
unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und auch steuerlichen (vgl. § 2
Abs. 2 WPO) Auswirkungen der jeweiligen Entscheidung auf die besondere
Sachkunde eines Wirtschaftsprüfers an.

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Im Übrigen ist es, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, bei Kapitalanlagemodellen der vorliegenden Art durchaus üblich, einen Mittelverwendungskontrolleur einzuschalten und mit dieser Aufgabe einen
Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu betrauen.

26

(3) Eine Vergleichbarkeit mit dem Fall, in dem der Senat die Anwendung
der Regelverjährung auf Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen
eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die als Treuhandkommanditistin tätig war,
wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung von Provisionen im
Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Publikumskommanditgesellschaft bejaht hat (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205 Rn. 28),
besteht entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Die Haftung eines Gesellschafters richtet sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die
für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (Senatsurteil vom 13. Juli
2006 - III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406 Rn. 13; BGH, Urteil vom 20. März
2006 - II ZR 326/04, NJW 2006, 2410 Rn. 8). Hiervon ist die Haftung eines
Wirtschaftsprüfers wegen seiner Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur zu
unterscheiden.

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cc) Die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. ist vor Erhebung der Klage
abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der
Lauf der Frist des § 51a WPO a.F. Der Kläger leitet seine Forderung gegen die
Beklagte zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, ihn vor seinem

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Beitritt zu dem Fonds MBP KG II über die (von ihm behaupteten) Mängel der
Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwachsener, zu ersetzender Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit
Eintritt der rechtlichen Bindung des Klägers an seine Beteiligungsentscheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, WM
2010, 25 Rn. 33; BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, NJW 1994,
1405, 1407). Der Kläger hat den Beitritt am 27. Dezember 2000 erklärt. Die Annahme erfolgte spätestens Anfang 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre
in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche im ersten Quartal 2006, mithin
vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.

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dd) Anhaltspunkte für eine Unterbrechung oder Hemmung des Laufs der
Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. sind nicht ersichtlich.

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ee) Der Verjährung kann der Kläger entgegen der Ansicht der Revision
nicht eine Sekundärhaftung der Beklagten zu 1 entgegenhalten. Ein als Mittelverwendungskontrolleur tätiger Wirtschaftsprüfer unterliegt, nicht anders als der
als Jahresabschlussprüfer tätige Wirtschaftsprüfer (hierzu siehe BGH, Urteil
vom 10. Dezember 2009 - VII ZR 42/08, BGHZ 183, 323 Rn. 33), keiner Sekundärhaftung. Bei der Mittelverwendungskontrolle ist der Wirtschaftsprüfer
ebenso wenig wie bei einer Jahresabschlussprüfung zu einer umfassenden
rechtlichen Beratung verpflichtet. Vielmehr beschränkt sich seine Prüfungspflicht auf einen abgegrenzten Bereich. Damit fehlt es an einer tragfähigen
Grundlage für die Sekundärhaftung (vgl. BGH aaO Rn. 34 f). Aus dem gleichen
Grund ist, anders als die Revision meint, auch das Senatsurteil vom 7. November 1991 (III ZR 118/90, NJW-RR 1992, 531) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war ein Wirtschaftsprüfer als Treuhänder tätig, der es ausdrücklich ge-

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genüber dem geschädigten Auftraggeber übernommen hatte, dessen Rechte
und Interessen bei dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines
Kapitalanlagemodels zu wahren. Dieser Aufgabenkreis ist mit dem eines als
Mittelverwendungskontrolleur tätigen Wirtschaftsprüfers, der vertraglich keine
umfassende Beratung übernommen hat, welche jedoch die Grundlage für die
Sekundärhaftung ist, nicht zu vergleichen.

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b) Indessen hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche des Klägers
gegen die Beklagte zu 1 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB und
§ 826 BGB auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht
verneint. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand kann eine deliktische Haftung der Beklagten zu 1 nicht ausgeschlossen werden. Da sie allerdings als
bloße Mittelverwendungskontrolleurin nicht prospektverantwortlich ist und auch
nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass sie (potentiellen) Anlegern gegenüber
falsche Angaben gemacht hat, kommt nur in Betracht, dass Mitarbeiter der Beklagten zu 1 als Teilnehmer an den deliktischen Handlungen des Beklagten zu
2 mitgewirkt haben (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27 StGB und §§ 826,
830 BGB), für deren Handlungen die Beklagte zu 1 gemäß § 31 oder § 831
BGB haftbar ist (siehe hierzu auch nachfolgend 2 und 3).

31

2.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klageabweisung gegenüber

dem Beklagten zu 2 bestätigt. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist
ein auf Ausgleich des Zeichnungsschadens gerichteter Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2 nicht auszuschließen.

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a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,
dass der Kläger vom Beklagten zu 2 Schadensersatz - wegen eingetretener
Verjährung (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - III ZR 15/08, NJW

- 17 -

2010, 1077 Rn. 26 mwN) - nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im
engeren Sinn verlangen kann. Auch eine Prospekthaftung im weiteren Sinn
scheidet aus. Durch die Präsentation des Beklagten zu 2 und die Darstellung
seiner filmspezifischen Erfahrungen in dem Prospekt wird kein über das hierdurch hergerufene typisierte Vertrauen hinausgehendes besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen (siehe nur BGH, Urteil vom 4. Mai 2004
- XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25 f mwN). Die Revision erhebt insoweit auch
keine Rügen.

33

b) Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten zu 2 auf deliktsrechtlicher Grundlage mit unzutreffenden Erwägungen verneint.

34

aa) Es kommt nach Maßgabe nachzuholender tatsächlicher Feststellungen ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2
BGB i.V.m. § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie § 826 BGB in Betracht.

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Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB setzt die schuldhafte Verletzung eines Schutzgesetzes voraus. § 264 a StGB ist ein solches Gesetz (BGH, Urteile
vom 1. März 2010 - II ZR 213/08, NJW-RR 2010, 911 Rn. 24; vom 29. Mai 2000
- II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 und vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90,
BGHZ 116, 7, 13 f). Der Kapitalanlagebetrug gemäß § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB
erfordert in der hier allein in Betracht kommenden Variante, dass der Täter im
Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an dem Ergebnis eines
Unternehmens in Prospekten hinsichtlich der für die Entscheidung über den
Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen
nachteilige Tatsachen verschweigt. Dies umfasst auch Fälle, in denen er die
Unrichtigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt erkennt. Dementsprechend wird

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eine Aktualisierungspflicht angenommen, also eine Verpflichtung zum Nachreichen richtigstellender Informationen, wenn sich eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der ursprünglichen Angaben erst später infolge geänderter Umstände einstellt (Tiedemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl.
§ 264a Rn. 82; MünchKommStGB/Wohlers, § 264a Rn. 38; Grotherr DB 1986,
2584, 2586 f).

36

Zu den für den Erwerbsentschluss der Anleger erheblichen Umständen
gehörte bei dem in Rede stehenden Fonds auch die Wirksamkeit der in dem
Prospekt wiedergegebenen

Mittelverwendungskontrolle. Dementsprechend

stellte es einen offenbarungspflichtigen Umstand dar, wenn diese Kontrolle aufgrund einer den praktischen Bedürfnissen oder den Geschäftsgebräuchen der
Filmbranche nicht hinreichend Rechnung tragenden vertraglichen Ausgestaltung ohne "großflächigen" Rückgriff auf die Ermessensklauseln überhaupt nicht
funktionieren konnte. Gleiches würde gelten, wenn sich im Rahmen der Zusammenarbeit von Komplementär-Gesellschaft und Mittelverwendungskontrolleur eine tatsächliche Handhabung dergestalt etabliert hätte, dass die formalen
Voraussetzungen für die Mittelfreigaben durch die Inanspruchnahme der Ermessensklauseln fortlaufend und systematisch überspielt worden wären. Hiervon ist auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. Seine
Würdigung, aus dem Vortrag des Klägers zur tatsächlichen Abwicklung der Mittelverwendungskontrolle ergebe sich aber nicht, dass im Rahmen der Tätigkeit
der Fondsgesellschaft von der Ermessensklausel des § 4 Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags systematisch zweckwidrig Gebrauch gemacht
wurde, beruht jedoch auf von der Revision zutreffend gerügten Rechtsfehlern.

37

(1) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Erwägung des Berufungsgerichts, aus den vom Kläger selbst vorgelegten Anlagen K 30 bis 33 aus denen

- 19 -

sich ergibt, dass für Mittelfreigaben erforderliche Unterlagen fehlten, gehe gerade nicht hervor, dass die entsprechenden Gelder gleichwohl freigegeben wurden. Im Gegenteil deuten die Schreiben eher darauf hin, dass die Beklagte zu 1
die Freigabe ohne die von ihr vermissten Nachweise nicht erklärte. Jedoch
kommt es hierauf letztlich für die Entscheidung im vorliegenden Verfahrensstadium nicht an (siehe sogleich Nr. (3) und (4)).

38

(2) Für die Zeit ab dem 4. Oktober 2000 bis zu seinem Beitritt zu dem
Fonds am 27. Dezember 2000 hat der Kläger eine Reihe von Mittelanforderungen für verschiedene Projekte dieses Fonds sowie des Fonds MBP KG I vorgetragen und hierzu die entsprechenden vom Beklagten zu 2 unterzeichneten
Schreiben an die Beklagte zu 1 vorgelegt, aus denen sich ergab, dass die Freigaben nur auf der Grundlage der Ermessensregeln erfolgen konnten. Sofern
diese Anforderungen auch tatsächlich zu Mittelfreigaben unter Anwendung der
Ermessenklauseln führten und der Umfang dieser Freigaben im Verhältnis zu
den übrigen Ausgaben unverhältnismäßig hoch war, kann vor dem Beitritt des
Klägers zum Fonds MBP KG II eine systematische und damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz offenbarungspflichtige Abweichung der tatsächlich ausgeführten von der prospektierten Mittelverwendungskontrolle vorgelegen haben,
die nicht nur das "Wie" dieser Kontrolle betraf.

39

Soweit die Vorinstanz unter Bezugnahme auf die von dem Kläger selbst
vorgelegte Anlage BK 5 substantiierte Angaben darüber vermisste, welche der
in der Klageschrift aufgezählten Mittelanforderungen der Fondsgesellschaft
auch tatsächlich zu Freigaben der Gelder führten, die auf den Ermessensregelungen der Mittelverwendungskontrollverträge beruhten, ist dies nicht frei von
Rechtsfehlern. Zwar haben die auch im vorliegenden Verfahren als Zeugen benannten Personen in der in Anlage BK 5 protokollierten Vernehmung in einem

- 20 -

Parallelprozess bekundet, es sei zu Auseinandersetzungen zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bei Anforderungen gekommen, die auf die
Ermessensklauseln gestützt gewesen seien. Dies berührt aber die Schlüssigkeit
des Vortrags des Klägers nicht. Dieser hat in seiner Klageschrift ausdrücklich
behauptet, die von ihm dort vorgelegten Anforderungen des Beklagten zu 2 hätten sämtlich zur Freigabe der Mittel unter Anwendung der Ermessensklauseln
geführt. Das vom Berufungsgericht angeführte Protokoll konnte daher allenfalls
im Rahmen einer Beweiswürdigung Berücksichtigung finden, die aber auch die
vorherige Einvernahme der vom Kläger für seinen Vortrag benannten Zeugin
B.

40

-K.

und G.

vorausgesetzt hätte.

(3) Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht dem Vortrag
des Klägers nicht nachgegangen ist, bei Anwendung der Ermessensklauseln
habe sich die Beklagte zu 1 regelmäßig mit Pauschalbegründungen für die Eilbedürftigkeit zufrieden gegeben, habe die im Rahmen der Ermessenentscheidung gebotene Abwägung nicht getroffen, und insbesondere hätten die nach
§ 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags erforderlichen Stellungnahmen des Co-Produzenten oder des unechten Auftragsproduzenten nicht vorgelegen.

41

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers zum letzten Punkt als unbeachtliche Behauptung "ins Blaue hinein" qualifiziert und hat
deshalb von der Erhebung der insoweit angebotenen Beweise abgesehen. Die
hierfür angeführte Begründung, es bleibe völlig im Dunkeln, ob es für die in Rede stehenden Produktionen Co-Produzenten gegeben habe, ist nicht tragfähig.
Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen
vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend
gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht

- 21 -

aufgrund dieser Darstellung nur in die Lage versetzt werden zu beurteilen, ob
die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06,
juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; Urteile
vom 14. Mai 2009 - I ZR 99/06, juris Rn. 19 und vom 24. Oktober 2002 - I ZR
104/00, NJW-RR 2003, 754, 755). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht
erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (BGH,
Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist danach nur zulässig, wenn die
unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre
Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005
- XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Sind hingegen dem Gericht die zur
Begründung der geltend gemachten Rechtsfolgen notwendigen Tatsachen vorgetragen worden, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom
25. Oktober 2011 aaO, mwN).

42

Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen
Beweises ist überdies zulässig, wenn das tatsächliche Vorbringen zwar in das
Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber willkürlich
"aufs Geratewohl", gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt ist (st. Rspr. z.B.
Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil
vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 jew. mwN; BGH, Urteil vom 8. Mai
2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 40 mwN; Beschluss vom 1. Juni 2005
aaO). Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der

- 22 -

Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen
(BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 aaO mwN).

43

Dies ist hier nicht der Fall, da entgegen der Unterstellung des Berufungsgerichts Anhaltspunkte dafür nicht fehlten, dass Co-Produzenten oder unechte Auftragsproduzenten, deren Erklärungen nach § 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags notwendig waren, bei den in Rede stehenden Produktionen beteiligt waren. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht
rügt, bei seinen Erwägungen unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger mit
Schriftsatz vom 4. November 2011 auf Seite 39 des Emissionsprospekts (I. Die
rechtlichen Grundlagen Nr. 6 Buchst. a) Bezug genommen hat. Dort wird ausgeführt, die (Fonds-)Gesellschaft werde "in der Regel" zur Herstellung der Filme
Co-Produktionsverträge und - gegebenenfalls gemeinsam mit Co-Produzenten Produktionsdienstleistungsverträge schließen. Überdies enthält Seite 43 des
Prospekts unter der Nummer 3 den Hinweis: "In der Regel erfolgt die eigentliche technische Herstellung des Films nicht von den Co-Produzenten, sondern
es wird ein unechter Auftragsproduzent eingeschaltet." Sind hiernach regelmäßig Co-Produzenten und unechte Auftragsproduzenten an der Herstellung von
Filmen beteiligt, kann die Behauptung des Klägers, die nach § 4 Nr. 11.2 des
Mittelverwendungskontrollvertrags erforderlichen Erklärungen dieser Beteiligten
hätten regelmäßig gefehlt, nicht als Vorbringen "ins Blaue hinein" damit abgetan
werden, es sei völlig im Dunkeln, ob Co-Produzenten oder unechte Auftragsproduzenten bei den fraglichen Produktionen eingeschaltet gewesen seien.

44

Soweit die Vorinstanz gemeint hat, die Prüfung der übrigen Voraussetzungen der Ermessenklausel betreffe nur das "Wie" der Mittelverwendungskontrolle, schöpft diese Würdigung den Vortrag des Klägers nicht aus. Er hat geltend gemacht, die laxe Handhabung der Bestimmung sei von Anbeginn prä-

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gend für die Ausführung der Mittelverwendungskontrolle der Fonds MBP KG I
und MBP KG II gewesen. Sollte sich dies bestätigen, läge ein vom Beklagten
zu 2 zu offenbarender Umstand vor, da die Emissionsprospekte einen anderen,
günstigeren Eindruck von der Intensität der Mittelverwendungskontrolle durch
die Beklagte zu 1 erweckten. Das Berufungsgericht wird daher Feststellungen
zu den Behauptungen des Klägers nachzuholen und die angebotenen Beweise
zu erheben haben.

45

(4) Begründet ist die Revision auch, soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die im Schriftsatz vom 26. Januar 2012 angebotenen
Zeugenvernehmungen als unzulässige Ausforschungsbeweise behandelt. Die
Beweisantritte des Klägers bezogen sich auf seine Behauptung, die in § 4 Nr. 6
des Mittelverwendungskontrollvertrags bestimmten regulären Voraussetzungen
für die Freigabe der jeweiligen ersten Raten für die Filmproduktionen seien von
vornherein nicht einzuhalten gewesen. Sollte dieser Vortrag des Klägers zutreffen, läge hierin ein aufklärungspflichtiger Umstand, weil in diesem Fall § 4 Nr. 6
des Mittelverwendungskontrollvertrags leergelaufen wäre.

46

Das Berufungsgericht hat das Vorbringen mit der Begründung als unbeachtlich behandelt, aus der vom Kläger selbst vorgelegten Anlage BK 5 ergebe
sich nicht, dass wegen Fälligkeit der ersten Produktionsrate im Fonds gleich bei
Vertragsschluss die für die Begleichung erforderlichen Mittel in keinem Fall unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 6a des Mittelverwendungskontrollvertrags
hätten freigegeben werden können. Da es sich um eine konkrete Behauptung
gehandelt hat, wäre diese Erwägung nur dann tragfähig, wenn sich im Lichte
der in der Anlage BK 5 protokollierten Zeugenvernehmungen in einem anderen
Rechtsstreit ergeben hätte, dass es für die Richtigkeit der Behauptung an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten fehlte und sie willkürlich aufgestellt wurde

- 24 -

(vgl. oben Nr. (3)). Das Gegenteil trifft aber zu. Richtig ist zwar, dass sich die
Zeugen vorwiegend zur Handhabung der Mittelverwendungskontrolle bei dem
dort streitgegenständlichen, hier aber nicht in Rede stehenden Fonds MBP
121 geäußert haben. Gleichwohl kann nicht davon ausgegangen werden, dass
danach jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den Tatsachenvortrag des Klägers fehlen. Der Zeuge K.

hat nach dem Protokoll vielmehr im Zusammen-

hang mit der Auszahlung erster Raten bestätigt, dass es bei den Fonds MBP
KG I und MBP KG II immer wieder Schwierigkeiten gegeben habe, weil die erforderlichen Unterlagen nicht beigebracht worden seien und der Beklagte zu 2
Druck aufgebaut habe, um die Auszahlungen gleichwohl zu erreichen (Seite 11
des Protokolls). Dementsprechend hat der Vorsitzende Richter in jener Sache
ausgeführt, die dortige (und hiesige) Beklagte zu 1 müsse mit ihrer Verurteilung
rechnen, da die Beweisaufnahme ergeben habe, "dass in Kenntnis des Umstandes, dass bereits bei MBP KG I und KG II häufiger Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorlagen bzw. nicht vorliegen konnten, bei N.

121 erneut ähn-

lich agiert wurde und Argument für die Auszahlung wohl jeweils drohende
Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) waren." (Seite 12 des Protokolls). Dies hat auch in den ebenfalls vom Berufungsgericht herangezogenen
Urteilen des Landgerichts München I (Anlagen BK 7 und 7a), die aufgrund der
in Anlage BK 5 protokollierten mündlichen Verhandlung ergingen, seinen Niederschlag gefunden (jeweils S. 13 f der Urteile).

47

Angesichts dessen durfte das Berufungsgericht von der Erhebung der
angebotenen Beweise nicht mit der Begründung absehen, es handele sich um
einen unzulässigen Ausforschungsbeweis.

48

Auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, dass eine "frühe"
Fälligkeit der Rate und eine dementsprechend "frühe" Mittelanforderung nicht

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zwangsläufig eine sofortige Freigabe der Gelder seitens der Beklagten zu 1 ohne Vorlage von Nachweisen zur Folge gehabt habe, hätte nicht dazu führen
dürfen, dem Vortrag des Klägers nicht nachzugehen. Denn dieser hat in seinen
Schriftsätzen vom 4. November 2011 und vom 26. Januar 2012 unter Beweisantritt unmissverständlich vorgetragen, dass die Mittel für die ersten Raten stets
ohne die in § 4 Nr. 6 der Mittelverwendungskontrollverträge vorgesehenen
Nachweise freigegeben wurden. Hierfür gab es zudem aufgrund der oben wiedergegebenen Aussage des Zeugen K.

in dem Parallelverfahren einen

handfesten Anhaltspunkt.

49

Weil bereits die vorstehend erörterte Revisionsrüge durchgreift, kann auf
sich beruhen, ob das Berufungsgericht im Zusammenhang mit demselben Vorbringen des Klägers die Vorlage des Schriftsatzes aus einem Parallelverfahren
vom 20. Juni 2011 zu Recht nach § 530 ZPO zurückgewiesen hat.

50

3.

Da aus den vorstehenden Gründen die vom Berufungsgericht getroffe-

nen Feststellungen unvollständig und gegebenenfalls Feststellungen zu den
weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten zu treffen sind, ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist
deshalb gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

51

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

52

a) Das Berufungsgericht hat bei der Frage, ob die Vorgaben des Mittelverwendungskontrollvertrags durch die übermäßige Anwendung der Ermessensklauseln systematisch unterlaufen wurden und deshalb eine (vorvertragliche) Aufklärungspflicht verletzt wurde, in den Blick genommen, in welchem

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Umfang tatsächlich von den Ermessensklauseln Gebrauch gemacht wurde.
Diesem Umstand vermag auch bei der Prüfung indizielle Bedeutung zukommen, ob den Beklagten ein vorsätzliches deliktisches Fehlverhalten (Beklagte
zu 1 §§ 264a, 27 StGB, § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 831 BGB; Beklagter zu 2
§ 264a StGB, § 826 BGB) vorgeworfen und nachgewiesen werden kann (siehe
dazu BGH, Urteil vom 20. November 2011 - VI ZR 309/10, NJW 2012, 404
Rn. 9 ff). Das Berufungsgericht hat bei seiner Vergleichsbetrachtung die bis zu
dem Beitritt des Klägers - unterstellt beanstandungswürdigen - Freigaben in das
Verhältnis zu den Gesamtausgaben der Fonds MBP KG I und II gesetzt und ist
so zu einem Anteil von 5,3 % gelangt. Dieser geringe Anteil wäre aber nur dann
korrekt ermittelt und daher auch nur dann bezüglich einer missbräuchlichen
Handhabung der Ermessensklausel aussagekräftig, wenn feststünde, dass bei
den nach den Beitritten erfolgten Freigaben auf diese Klausel nicht (mehr) zurückgegriffen wurde beziehungsweise werden musste. In die Betrachtung einzubeziehen ist demgegenüber in erster Linie, in welchem Verhältnis die "Ermessensfreigaben" zu den sonstigen Mittelfreigaben bis zu den Zeitpunkten des
Beitritts des Klägers standen. Soweit es darum geht, ob aus dem (späteren)
Verhalten der Beklagten Rückschlüsse auf vorgefasste Motive und Absichten
gezogen werden können, wären die gesamten Ermessensfreigaben zu den Gesamtausgaben in Beziehung zu setzen. Ferner wird das Berufungsgericht,
wenn es erneut eine Gesamtbetrachtung beider Fonds vornehmen sollte, zu
berücksichtigen haben, dass die Voraussetzungen für die Freigaben der ersten
Raten in den Fonds MBP KG I und II im Detail unterschiedlich ausgestaltet sind.

53

b) In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist zu beachten, dass bei der Annahme
des (doppelten) erforderlichen Gehilfenvorsatzes in tatsächlicher Hinsicht einerseits Vorsicht geboten ist. Andererseits würde jedoch eine - wenn auch widerstrebend ausgeführte - Mittelfreigabe, bei der die formalen Voraussetzungen

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fortlaufend und systematisch durch die Inanspruchnahme der Ermessensklauseln überspielt werden, eine Vorsatztat nicht ausschließen. Ein "kollusives" Zusammenwirken zwischen den Beklagten dahingehend, dass zwischen diesen
eine systematisch vertragswidrige Handhabung der Mittelverwendungskontrolle
verabredet wurde, ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht erforderlich.

Schlick

Herrmann

Tombrink

Hucke

Remmert

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 08.06.2011 - 35 O 17328/10 OLG München, Entscheidung vom 08.02.2012 - 20 U 2723/11 -