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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 18/00

Verkündet am:
12. März 2003
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:

ja

ZPO a.F. §§ 561 Abs. 1 Satz 1, 543 Abs. 2, 313 Abs. 2 Satz 2
Die revisionsgerichtliche Prüfung der Wahrung der Schriftform einer bei den Akten
befindlichen Urkunde beschränkt sich auf die getroffenen Feststellungen zu deren
Beschaffenheit, wenn das Berufungsurteil nur auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verweist und dieser keine Bezugnahme auf die Urkunde enthält.
BGB §§ 566 a.F., 182 Abs. 2
Zur Formfreiheit der Zustimmung des Mieters zu einem Vermieterwechsel, den der
alte und der neue Vermieter in einem der Schriftform des § 566 BGB a.F. genügenden
Nachtrag zu einem langfristigen Mietvertrag vereinbart haben.
BGB a.F. §§ 535 Abs. 1, 306, 275 Abs. 2
Zum Fortbestand der Besitzeinräumungspflicht des Vermieters, der sich zur Herstellung des Mietobjekts verpflichtet hat, das Grundstück aber nachträglich an einen
Dritten verkauft, der es bebaut und anderweitig vermietet.
AGBG § 9 Abs. 1 Bb, Ch
Zur Angemessenheit einer in einem Gewerbemietvertrag über ein noch zu errichtendes Gebäude ohne zeitliche Begrenzung vereinbarten Vertragsstrafe für jeden Tag
der Überschreitung des vereinbarten Mietbeginns.
BGH, Urteil vom 12. März 2003 - XII ZR 18/00 - KG Berlin

-2LG Berlin

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne
und die Richter Gerber, Sprick, Prof. Dr. Wagenitz und Fuchs
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats
des Kammergerichts in Berlin vom 6. Dezember 1999 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für
Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin vom 23. Mai 1997 wird
zurückgewiesen.
Die Beklagten tragen die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt als Mieterin die Beklagten auf Feststellung des Fortbestehens eines Gewerbemietvertrages, Einräumung des Mietbesitzes und
Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch.
Die Klägerin schloß am 9. Februar / 2. März 1994 mit der H.
GmbH (H.
stellende

Räumlichkeiten

GmbH) einen Mietvertrag über noch zu erund

PKW-Parkflächen

in

Berlin,

M.

121, um dort einen Lebensmittelsupermarkt zu betreiben. Als spätester Mietbe-

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ginn war der 1. Juni 1995 vereinbart. Für den Fall, daß das Mietobjekt der
Mieterin nicht spätestens an diesem Tage zur Verfügung stand, war der Vermieter gemäß § 2 Abs. 5 des Mietvertrages verpflichtet, für jeden Tag des Verzuges eine Vertragsstrafe von 500 DM zu zahlen. Das Mietverhältnis war auf
unbestimmte Zeit abgeschlossen und sollte von der Vermieterin frühestens
zum 31. Mai 2015, von der Mieterin frühestens zum 31. Mai 2007 gekündigt
werden können. Als Mietzins waren monatlich 21.600 DM netto vereinbart.
Die H.

GmbH verpflichtete sich in § 1 Abs. 3 dieses Vertrages, die

Räumlichkeiten und Flächen auf der Basis der vereinbarten Pläne und der
Baubeschreibung zeitnah zu erstellen und die Baugenehmigung einzuholen.
Für den Fall, daß das beabsichtigte Bauvorhaben nicht genehmigt werden
würde, sollte zunächst versucht werden, eine Baugenehmigung auch in veränderter Form zu erreichen. Mit Rechtskraft eines negativen Baubescheides
- nach vom Vermieter erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren - sollte
der Vermieter berechtigt sein, vom Vertrag zurückzutreten.
Der von den Vertretern beider Vertragsparteien unterzeichnete Mietvertrag ist nicht zusammengeheftet. Die numerierten Seiten enthalten jeweils die
Paraphen zeichnungsberechtigter Vertreter beider Vertragsparteien. Gleiches
gilt für die Baubeschreibung. Sämtliche in § 14 Abs. 3 des Mietvertrages genannten Anlagen zum Mietvertrag sind ebenfalls von den Vertretern der Vertragsparteien unterschrieben. Lediglich je eine Anlage zu Seite 4 und 20 sowie
zwei Anlagen zu Seite 9 der Baubeschreibung sind nicht mit Seitenzahlen versehen, aber paraphiert.
Die H.

GmbH veräußerte die Grundstücksfläche, auf der das Miet-

objekt errichtet werden sollte und als deren Eigentümerin sie zu keinem Zeit-

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punkt im Grundbuch eingetragen war, mit notariellem Vertrag vom 3. Mai 1994
an die Beklagten, die ebenfalls zu keinem Zeitpunkt als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wurden. In diesem Vertrag heißt es, daß der zwischen der
Klägerin und der H.

GmbH geschlossene Mietvertrag den Käufern vollin-

haltlich bekannt sei und von ihnen übernommen werde. Im Juli 1994 veräußerten die Beklagten das Objekt an die Ma.

Baubetreuungsgesellschaft

mbH weiter, die ohne Voreintragung der Zwischenerwerber als neue Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde und das im Bau befindliche Objekt im
Februar 1996 an eine Konkurrentin der Klägerin vermietete.
Nach Juli 1994 verhandelten die Parteien über eine Modifizierung der
Planungen, ohne daß eine Einigung erzielt wurde. Ein förmliches Baugenehmigungsverfahren auf der Grundlage der ursprünglichen Pläne wurde nicht eingeleitet.
Am 28. Juni 1995 erklärten die Beklagten gegenüber der Klägerin den
Rücktritt vom Vertrag. Die Klägerin, die dem widersprach, mahnte am 19. Februar 1996 die Vertragseinhaltung an und forderte die Beklagten auf, ihr entsprechend dem Mietvertrag den Besitz einzuräumen. In Erwiderung auf die
Klageschrift erklärten die Beklagten am 17. Juli 1996 vorsorglich sowohl die
ordentliche als auch die fristlose Kündigung des Mietvertrages.
Das Landgericht hat antragsgemäß festgestellt, daß der Mietvertrag der
Parteien durch die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Juni 1995 nicht
beendet wurde, sondern fortbesteht, und die Beklagten als Gesamtschuldner
zur Einräumung des Besitzes an den im Mietvertrag genannten Räumlichkeiten
und Flächen sowie zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 239.000 DM nebst
gestaffelten Zinsen verurteilt.

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Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich
die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

I.
Aufgrund der Säumnis der Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu erkennen, obwohl die Entscheidung inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg.

II.
Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Feststellung, daß der Gewerbemietvertrag der Parteien durch den von den Beklagten am 28. Juni 1995 erklärten Rücktritt nicht beendet wurde, sondern fortbesteht, mit der Begründung
abgewiesen, der Vertrag sei jedenfalls durch eine weitere Kündigung der Beklagten vom 17. Juli 1996 wirksam zum 31. März 1997 beendet worden, da die
Schriftform des Vertrages nach der nicht formwahrenden Vereinbarung eines
Vermieterwechsels nicht mehr gewahrt gewesen sei und die Beklagten ihn
deshalb nach § 566 Abs. 2 BGB a.F. habe kündigen können. Für die Feststel-

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lung, daß das Mietverhältnis nicht bereits durch die Rücktrittserklärung vom
28. Juni 1995 beendet worden sei, fehle ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin.
Dem kann nicht gefolgt werden. Der Feststellungsantrag ist begründet.
1. Die begehrte Feststellung setzt zunächst voraus, daß die Beklagten
(in Gesellschaft bürgerlichen Rechts) überhaupt an die Stelle der H.

GmbH

als der ursprünglichen Vermieterin getreten sind. Das ist der Fall.
a) Zutreffend verneint das Berufungsgericht einen gesetzlichen Eintritt
der Beklagten in das Mietverhältnis gemäß §§ 578, 571 Abs. 1 BGB a.F., da es
an der erforderlichen Identität zwischen der Vermieterin (H.
dem Grundstückseigentümer fehlt, denn die H.

GmbH) und

GmbH war nie als Eigentü-

merin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Auch im Rahmen des hier
(vor Überlassung des vermieteten Grundstücks an die Mieterin) anzuwendenden § 578 BGB a.F. setzt der Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag nämlich
voraus, daß der veräußernde Eigentümer zugleich der Vermieter ist (vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete 7. Aufl. § 578 Rdn. 2). Eine bloße
Auflassungsvormerkung zugunsten des Vermieters, die hier möglicherweise
vorgelegen haben könnte, reicht jedenfalls nicht aus (vgl. Emmerich aaO § 571
aaO Rdn. 9).
b) Zumindest im Ergebnis zutreffend (und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen) geht das Berufungsgericht aber davon aus, daß die Beklagten kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung mit der bisherigen Vermieterin
H.

GmbH an deren Stelle in den Mietvertrag eingetreten sind, und zwar

wirksam, weil die Klägerin als Mieterin dem - zumindest konkludent im Nachhinein - zugestimmt hat.

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In § 6 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages vom 3. Mai 1994 zwischen
der H.

GmbH und den Beklagten ist deren Eintritt in den Mietvertrag aus-

drücklich vereinbart.
Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen ist, daß sich die für den Vertragsübergang erforderliche Zustimmung der Klägerin bereits aus § 12 des Mietvertrages ergebe, demzufolge
"dieser Vertrag auch für und gegen etwaige Rechtsnachfolger gelten" solle.
Jedenfalls hat die Klägerin dem Vermieterwechsel spätestens dadurch konkludent zugestimmt, daß sie von den Beklagten als neuen Vermietern Erfüllung
des Vertrages verlangte.
2. Weitere Voraussetzung für die begehrte Feststellung ist, daß das
Mietverhältnis im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung noch bestand.
Das ist der Fall.
a) Die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Juni 1995 hat das
Mietverhältnis nicht beendet.
Das Berufungsgericht hat dies letztlich offen gelassen mit der Begründung, das Mietverhältnis sei jedenfalls durch Kündigung zum 31. März 1997
beendet worden. Das ist rechtsfehlerhaft, da diese Begründung nicht die vollständige Abweisung des Begehrens der Klägerin trägt, in dem als minus das
Feststellungsbegehren enthalten ist, daß das Mietverhältnis jedenfalls bis zu
diesem Zeitpunkt fortbestanden hat. Auch für diese eingeschränkte Feststellung ist ein Feststellungsinteresse der Klägerin - entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts - gegeben, zumal das Berufungsgericht selbst davon ausgeht, daß der Klägerin dem Grunde nach Schadensersatzansprüche für diese
Zeit zustehen können. Vor allem aber hätte das Berufungsgericht die Feststel-

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lungsklage nicht zunächst als insgesamt zulässig behandeln und sodann die
Frage ihrer Begründetheit hinsichtlich eines Teilzeitraumes mit einer Begründung dahinstehen lassen dürfen, die nichts anderes besagt, als daß die Klage
hinsichtlich dieses Teilzeitraumes jedenfalls mangels Feststellungsinteresses
doch unzulässig sei.
Eine Rücktrittserklärung der Beklagten konnte das Mietverhältnis aber
nicht beenden, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Vermieterin ein Rücktrittsrecht nur für den Fall eines rechtskräftigen ablehnenden
Baubescheids eingeräumt war und ein solcher nicht ergangen ist.
b) Durch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen angeblicher baurechtlicher Hindernisse bei der Verwirklichung des Bauvorhabens ist das Mietverhältnis ebenfalls nicht beendet worden, zumal der Wegfall der Geschäftsgrundlage regelmäßig nur eine Vertragsanpassung rechtfertigt. Denn ein problemloses Baugenehmigungsverfahren kann schon deshalb nicht Geschäftsgrundlage des Mietvertrages gewesen sein, weil die Parteien den Fall verzögerter, mit Auflagen versehener oder gar verweigerter Genehmigungen bedacht und hierfür in § 1 Abs. 3 MV detaillierte Regelungen vereinbart haben.
c) Auch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten
vom 17. Juli 1996 hat das Mietverhältnis nicht beendet, und zwar - entgegen
der Auffassung des Berufungsgerichts - auch nicht als ordentliche Kündigung
zum 31. März 1997.
Soweit die Beklagten ihre fristlose Kündigung darauf stützen, die Klägerin hätte seit dem vereinbarten Mietbeginn keinen Mietzins gezahlt, rechtfertigt
dies die Kündigung nicht, weil die Beklagten ihr den Mietbesitz nicht eingeräumt hatten und die Klägerin die Mietzinszahlung daher verweigern durfte.

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Auch eine ordentliche Kündigung scheitert an der fest vereinbarten Mindestlaufzeit, die sich aus dem befristeten Kündigungsausschluß ergibt. Der
Vertrag ist auch nicht nach § 566 BGB a.F. vorzeitig kündbar, da die Schriftform - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gewahrt ist.
Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Parteivorbringens und der
Anträge erster Instanz auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen und wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz ergänzend auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen. Der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils enthält keine Bezugnahme auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze, denen allein der hier
zu beurteilende Mietvertrag und die vorher und nachher geschlossenen Grundstückskaufverträge beigefügt waren. Der Senat kann die zu den Akten gereichten Verträge seiner Beurteilung daher nur in dem Umfang zugrunde legen,
in dem die Vorinstanzen Feststellungen zu ihrem Inhalt und - hinsichtlich der
Schriftform des Mietvertrages - zu dessen Beschaffenheit getroffen haben.
aa) Der Ursprungsvertrag entspricht den Anforderungen an die Schriftform, die der Senat in seiner Entscheidung BGHZ 136, 357 ff. dargelegt hat.
Das ergibt sich aus den Feststellungen zur Beschaffenheit der Urkunde, die
zwar teilweise nicht im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, sondern in
dessen Entscheidungsgründen enthalten sind; die im Berufungsurteil enthaltene Bezugnahme auf den "Tatbestand" des erstinstanzlichen Urteils umfaßt jedoch auch die tatsächlichen Feststellungen in dessen Entscheidungsgründen
(vgl. BGH, Urteile vom 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93 - BGHR ZPO § 314
Unrichtigkeit 5 und vom 19. Juni 1990 - XI ZR 280/89 - BGHR ZPO § 314 Feststellungen 1).

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Danach bedurfte es keiner körperlichen Verbindung der einzelnen Seiten des Mietvertrages und der zugehörigen Anlagen, weil sich deren Einheit
aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Numerierung der einzelnen Bestimmungen und Paraphierung aller Seiten der Anlagen (vgl. Senatsurteil vom
29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 357) ergibt. Soweit einzelne Anlagen nicht foliiert sind, steht dies der Wahrung der Schriftform schon
deshalb nicht entgegen, weil diese Anlagen nach den getroffenen Feststellungen nur weitere Einzelheiten und Erläuterungen zu einzelnen Positionen der
Baubeschreibung enthalten, die in der Baubeschreibung selbst aufgeführt und
näher bezeichnet sind.
bb) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die Schriftform
sei spätestens mit der Vereinbarung des Vermieterwechsels nicht mehr gewahrt, weil der diese Vereinbarung enthaltende notarielle Kaufvertrag vom
3. Mai 1994 mit dem ursprünglichen Mietvertrag nicht körperlich verbunden
worden sei, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen. Diese Vereinbarung
wahrt die Schriftform, weil der neue Vermieter seine Vermieterstellung durch
eine (notarielle) Urkunde nachweisen kann, die nach den getroffenen Feststellungen ausdrücklich auf den Ursprungsmietvertrag Bezug nimmt, indem sie
die ursprünglichen Mietvertragsparteien aufführt und durch die Bezeichnung
des veräußerten Grundstücks zugleich die Lage des Mietobjekts kennzeichnet
(vgl. zum Mieterwechsel Senatsbeschluß vom 17. September 1997 - XII ZR
296/95 - NJW 1998, 62).
cc) Allerdings ist der Vermieterwechsel hier nicht durch dreiseitigen
Vertrag, sondern durch zweiseitigen Vertrag zwischen altem und neuem Vermieter mit (notwendiger) Zustimmung der Mieterin zustande gekommen (zu
diesen beiden Möglichkeiten vgl. BGHZ 95, 88, 95). Folgt man der Ansicht des

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Berufungsgerichts, daß die Zustimmung der Mieterin bereits in § 12 des Mietvertrages vorweggenommen war, ergeben sich für die Schriftform keine Probleme, da sich die Zustimmung der Mieterin dann aus dem Mietvertrag ergibt,
der in der notariellen Vereinbarung zwischen altem und neuem Vermieter hinreichend in Bezug genommen worden ist.
Aber auch dann, wenn nur eine nachträgliche, konkludente Zustimmung
des Mieters die Wirksamkeit des Vermieterwechsels herbeigeführt hat, was aus
den beiden Urkunden selbst nicht zu ersehen ist, ist die Schriftform gewahrt.
Ob die spätere Zustimmung eines Vertragspartners zu einem Parteiwechsel auf
der Gegenseite schon nach dem Grundgedanken des § 182 Abs. 2 BGB keinem Formzwang unterliegt (ausdrücklich offen gelassen in BGHZ 72, 394,
398), bedarf auch hier keiner Entscheidung. Soweit Heile (in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 771) im Rahmen
des § 566 BGB a.F. eine solche Zustimmung für formbedürftig hält, weil diese
Vorschrift Interessen (u.a. eines späteren Grundstückserwerbers) schütze, die
nicht der Disposition der beteiligten Vertragsparteien unterlägen, hält der Senat
dies nicht für zwingend.
Es wäre nämlich wenig plausibel, wenn eine Zustimmung (hier: im Interesse eines möglichen künftigen Grundstückserwerbers) einer besonderen
Form bedürfte, obwohl es gemäß § 182 Abs. 1 BGB zu ihrer Wirksamkeit genügt, wenn sie nur einer der beiden Parteien des Übernahmevertrages gegenüber erklärt wird, das Gesetz es also bewußt hinnimmt, daß die andere Vertragspartei zunächst gar nicht erfährt, ob der von ihr vereinbarte Vertragseintritt
noch schwebend unwirksam oder schon endgültig wirksam ist. Deren Interesse,
über das Zustandekommen des Vertrages Klarheit zu gewinnen, ist jedenfalls
nicht geringer als dasjenige eines späteren Erwerbers.

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Im vergleichbaren Fall eines langfristigen Mietvertrages, der vorsieht,
daß er nur bei Eintritt einer künftigen Bedingung wirksam wird, steht der Umstand, daß deren Eintritt aus der Vertragsurkunde selbst nicht ersichtlich ist,
der Wahrung der Schriftform ebenfalls nicht entgegen. Hier ist ein späterer
Grundstückserwerber jedenfalls durch die zweiseitige Vereinbarung eines
Vermieterwechsels hinreichend gewarnt und gehalten, sich gegebenenfalls bei
dem Mieter zu erkundigen, ob dieser die hierzu notwendige Zustimmung erteilt
hat, so wie er auch bei der Vereinbarung einer Bedingung darauf angewiesen
ist, sich die Kenntnis von deren Eintritt oder Nichteintritt anhand außerhalb der
Vertragsurkunde liegender Umstände zu verschaffen. Auf die Frage, ob und
von wem ihm die Urkunde vorgelegt wird, die die entsprechende Vereinbarung
enthält, kommt es ohnehin nicht an (vgl. BGHZ 72, 394, 399).
§ 566 BGB a.F. soll den künftigen Grundstückserwerber ohnehin nur insoweit schützen, als er nach § 571 BGB in ein bestehendes langfristiges Mietverhältnis eintritt. Mit anderen Worten: das Interesse des Erwerbers, Klarheit
zu erlangen, ob sein Veräußerer oder aber ein Dritter Vermieter des im Hause
wohnenden Mieters ist, ob er also im ersten Fall in das Mietverhältnis eintritt
oder im zweiten Fall nicht, wird als solches nicht geschützt. Denn der Grundstückserwerber tritt nach § 571 BGB a.F. auch in einen mündlichen Vertrag ein,
von dem er nichts weiß. § 566 BGB a.F. soll ihn nur davor schützen, beim Eintritt in einen ihm nicht bekannten Vertrag an dessen Bedingungen länger als
ein Jahr gebunden zu sein. Hier ist seine mögliche Kenntnisnahme vom Vertrag und seiner Laufzeit durch die Schriftform gewahrt; er kann aus den Urkunden nur nicht ersehen, ob er in diesen Vertrag eintritt oder nicht. Diese Ungewißheit besteht für ihn aber auch, wenn er nicht weiß, ob ein ihm vorliegender
Mietvertrag zwischenzeitlich einverständlich (auch mündlich) aufgehoben wor-

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den ist. Hätte das Gesetz ihn auch vor dieser Ungewißheit schützen wollen,
hätte es die Schriftform auch für die Vertragsaufhebung vorschreiben müssen.
Aus diesen Gründen ist jedenfalls die Zustimmung des Mieters zu einem
zwischen früherem und neuem Vermieter vereinbarten Vermieterwechsel formfrei. Es bedarf keiner Entscheidung, ob für den Mieterwechsel etwas anderes
gilt, weil der Erwerber wissen muß, wem gegenüber er einen langfristigen Mietvertrag als Vermieter erfüllen muß. In der vorliegenden Fallkonstellation weiß
ein künftiger Erwerber jedenfalls, daß er entweder dem ursprünglichen Mieter
gegenüber verpflichtet ist oder aber gar niemandem.
d) Schließlich hat auch der Eigentumswechsel vom ursprünglichen
Grundstückseigentümer auf die Ma.

GmbH & Co. KG nicht zum Aus-

scheiden der Beklagten aus dem Mietvertrag geführt. Denn die Erwerberin ist
nicht gemäß §§ 578, 571 BGB a.F. als neue Vermieterin an die Stelle der Beklagten getreten. Diese waren zwar zugleich Vermieter und Veräußerer des
Grundstücks, wenn man als Veräußerung den notariellen Kaufvertrag ansieht.
Im Rahmen des § 571 BGB a.F. ist aber unter Veräußerung der Eigentumsübergang zu verstehen (vgl. Emmerich aaO § 571 Rdn. 9); das Eigentum am
Grundstück ist hier aber nach dem unstreitigen Vorbringen zweiter Instanz (Berufungsbegründung S. 5, 6) unmittelbar - ohne Zwischenerwerb durch die Beklagten - vom ursprünglichen Eigentümer, der nicht Vermieter war, auf die
Ma.

KG übergegangen. Auch eine rechtsgeschäftliche "Übernahme" des

Mietvertrages durch diese KG, die zum Ausscheiden der Beklagten aus dem
Mietvertrag geführt haben könnte, ist den getroffenen Feststellungen nicht zu
entnehmen.
Die Beklagten sind mithin nach wie vor Vermieter; der Feststellungsantrag ist begründet.

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III.
Daraus folgt zugleich, daß die Klägerin von den Beklagten nach wie vor
Einräumung des Mietbesitzes verlangen kann.
Dieser Antrag ist auch nicht etwa auf eine objektiv unmögliche Leistung
gerichtet, was das Berufungsgericht offenbar für naheliegend hält, aber letztlich
dahinstehen läßt. Im Mietrecht findet § 306 BGB a.F. nämlich weder vor noch
nach Übergabe Anwendung (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen
Miet-, Pacht- und Leasingrechts 8. Aufl. Rdn. 334 m.N.; Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 4. Aufl. Rdn. 132, 137, 236).
Die Beklagten sind zwar nicht Eigentümer des Grundstücks und zu dessen Nutzung nicht (mehr) berechtigt, zumal die neue Eigentümerin den inzwischen von ihr errichteten Supermarkt an ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin vermietet hat. Die Vorinstanzen haben jedoch keine Feststellungen zu
der Frage getroffen, ob es den Beklagten möglich ist, das Leistungshindernis
durch Vereinbarungen mit der neuen Eigentümerin und deren Mieterin zu beheben. Jedenfalls solange dies nicht auszuschließen ist, folgt daraus, daß der
Mieter die Einräumung des Besitzes nach wie vor verlangen kann und sich
nicht darauf verweisen lassen muß, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu
verlangen (vgl. Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap III Rdn. 1185, 1196 m.N.; Emmerich aaO vor § 537
Rdn. 3). Wie auch im Falle der Doppelvermietung erlangt ein möglicherweise
gegebenes Unvermögen des Vermieters dann erst in der Zwangsvollstreckung
Bedeutung (vgl. Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 202).

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IV.
Auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist begründet.
1. Zu Recht greift die Revision die einschränkende Auslegung des Berufungsgerichts an, derzufolge die Vertragsstrafe nur für Verzögerungen des
Baufortschritts ausbedungen sei und nicht auch für den Fall, daß sich bereits
der Baubeginn verzögert.
An diese Auslegung ist das Revisionsgericht nicht gebunden, da das Berufungsgericht anerkannte Auslegungsregeln verletzt hat:
Weder der Vertragswortlaut noch die systematische Stellung dieser
Klausel bieten einen Anhaltspunkt für diese einschränkende Auslegung, denn
sämtliche baurechtlichen Bedenken, die die Bauausführung beeinträchtigen
könnten, sind in § 1 Abs. 3 des Mietvertrages abgehandelt, während die Vertragsstrafe in § 2 geregelt ist, der die Mietdauer und insbesondere die Bezugsfertigkeit und den Mietbeginn regelt.
Vor allem wird diese Auslegung, wie die Revision zutreffend rügt, der
Interessenlage der Parteien nicht gerecht. Erkennbar wollte die Klägerin ein
Druckmittel in der Hand haben, um die pünktliche Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sicherzustellen. Insofern macht es für sie keinen Unterschied, ob der
Vermieter die Bauarbeiten nach dem ersten Spatenstich einstellt (was auch
nach Auffassung des Berufungsgerichts die Vertragsstrafe auslösen würde),
oder mit den Bauarbeiten gar nicht erst beginnt. Die Nichtaufnahme der Bauar-

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beiten stellt den denkbar gröbsten Fall der Bauverzögerung dar, so daß es
nicht verständlich wäre, wenn die vereinbarte Sanktion ausgerechnet den gravierendsten Vertragsverstoß nicht erfassen sollte.
Da nach dem Tatsachenvortrag der Parteien weitere für die Auslegung
erhebliche Feststellungen, als die Vorinstanzen sie getroffen haben, nicht mehr
in Betracht kommen, kann der Senat die Vertragsbestimmung selbst auslegen
(vgl. BGHZ 65, 107, 112 m.N.) und versteht sie - ihrem von den Vorinstanzen
festgestellten Wortlaut entsprechend - dahin, daß die Vertragsstrafe für jeden
Fall des Vermieterverzuges zu zahlen ist, unabhängig davon, ob die verspätete
Fertigstellung auf verzögertem Baufortschritt oder verzögertem Baubeginn beruht.
2. Das Berufungsgericht läßt offen, ob diese Klausel individuell ausgehandelt wurde oder als Allgemeine Geschäftsbedingung an § 9 AGBG zu messen ist. Auch der Senat kann dies dahinstehen lassen, da die Klausel auch
dann, wenn es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, wirksam ist.
§ 11 Nr. 6 AGBG ist auf den Schutz von Verbrauchern zugeschnitten und daher bei Verträgen zwischen Unternehmern nicht anwendbar (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 11 AGBG Rdn. 32); zu prüfen ist daher nur, ob
die Klausel den Schuldner unangemessen benachteiligt, § 9 AGBG. Das ist
hier nicht der Fall.
Bei Bauverträgen gilt eine Vertragsstrafe für Terminüberschreitungen
zwar als unangemessen, wenn sie 0,5 % der Auftragssumme pro Tag überschreitet oder aber die Vereinbarung einer angemessenen Höchstgrenze (nicht
mehr als etwa 10 % oder gar nunmehr nur 5 % der Auftragssumme - vgl. hierzu
BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 -, zur Veröffentlichung bestimmt -) fehlt (vgl. Palandt/Heinrichs aaO 62. Aufl. § 343 BGB Rdn. 4 m.N.).

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Bei 500 DM pro Tag wäre die 0,5 %-Grenze schon bei einem Bauvolumen von
nur 100.000 DM eingehalten, so daß sich hier mit Rücksicht auf das ersichtlich
weit höhere Bauvolumen insoweit keine Bedenken ergeben. Richtig ist allerdings, daß sich aus der Vertragsstrafenvereinbarung eine Höchstgrenze letztlich nur insoweit ergibt, als die Vertragsstrafe äußerstenfalls bis zum Jahre
2025 (erstmalige Kündigungsmöglichkeit für Vermieter 2015, aber Verlängerungsoption des Mieters um weitere 2 x 5 Jahre) anfallen kann.
Die Rechtsprechung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen in Bauverträgen ist aber auf Dauerschuldverhältnisse wie gewerbliche Mietverträge nicht
zu übertragen. Denn beim Bauvertrag verfällt eine typischerweise zeitabhängige Vertragsstrafe beim Verzug mit einer einmalig zu erbringenden Leistung.
Umgekehrt kann auch nicht die Rechtsprechung (insbesondere zu Bierlieferungs- und Automatenaufstellverträgen) herangezogen werden, die sich mit
festen, einmaligen Vertragsstrafensummen befaßt, die für Verstöße im Rahmen
eines Dauerschuldverhältnisses vereinbart wurden. Im vorliegenden Fall ist
nämlich eine Vertragsstrafe vereinbart, deren Höhe von der Zeitspanne abhängig ist, innerhalb derer der Vertragspartner seine Verpflichtung zu fortlaufender
Gebrauchsgewährung nicht erfüllt.
In einem solchen Fall muß die Vertragsstrafe lediglich in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des mit ihr geahndeten Verstoßes stehen
(vgl. Bub in Bub/Treier aaO Kap. II Rdn. 530 a.E. m.N.).
Angesichts der verschuldensunabhängigen Garantiehaftung des Vermieters bei einer Vermietung vom Reißbrett ist kaum ein gröberer Vertragsverstoß denkbar als die Nichtfertigstellung des Mietobjekts. Es bedarf keiner Entscheidung, ob dies im Extremfall eine tägliche Vertragsstrafe von 500 DM bis
zum Jahre 2025 rechtfertigen könnte, oder ob irgendwann eine zeitliche Gren-

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ze erreicht ist, jenseits derer sich das Verlangen nach Fortzahlung der Vertragsstrafe als treuwidrig erweisen würde. Bei der hier verlangten Vertragsstrafe für 478 Tage = 239.000 DM ist diese Grenze jedenfalls noch nicht erreicht.
Bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe im Rahmen des
§ 9 AGBG ist jedenfalls nicht auf den theoretisch denkbaren Extremfall abzustellen, sondern darauf, in welchem Verhältnis der täglich anfallende Betrag
von 500 DM zu dem steht, was eine Überschreitung um einen Tag für einen
Mieter bedeutet, der seinem Vertragspartner durch diese Klausel von Anfang
an deutlich gemacht hat, daß er allergrößten Wert auf pünktliche Fertigstellung
legt. Bei einer Monatsmiete von 24.840 DM brutto erscheint eine Vertragsstrafe
von 15.000 DM pro Monat keinesfalls überhöht. Zutreffend weist das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, daß der Klägerin durch das Nichtbetreiben des Supermarktes - entgegen der Auffassung der Beklagten - durchaus ein Schaden in dieser Höhe entstehen könne, da kaum anzunehmen sei,
sie würde einen Supermarkt eröffnen, der eine geringere Gewinnerwartung
verspricht. Die Beklagten, die für die Unangemessenheit gemäß § 9 Abs. 1
AGBG darlegungspflichtig sind (vgl. Palandt/Heinrichs aaO § 9 AGBG Rdn. 5),
haben jedenfalls nicht dargelegt, daß die Vertragsstrafe den Verzögerungsschaden, der der Klägerin entstehen kann, bei weitem übersteigt.
Da es für die Wertung der Angemessenheit im Rahmen des § 9 AGBG
allein darauf ankommt, ob die Vertragsstrafenklausel als allgemeine Lösung
angesichts des anhaltenden Interesses des Mieters an der Einräumung der
Nutzungsmöglichkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. Palandt/Heinrichs aaO § 9 AGBG Rdn. 2) angemessen ist (vgl. OLG Celle NJW-RR 1988,
946, 947), ist ferner zu berücksichtigen, daß die anfängliche Nichteinräumung

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des Mietbesitzes den Mieter kaum weniger beeinträchtigt als eine spätere Besitzentziehung, für die eine Vertragsstrafe von 500 DM pro Tag hier ebenfalls
nicht unangemessen erscheinen würde.
Eine von vornherein vereinbarte Begrenzung der Vertragsstrafe auf einen Höchstbetrag, etwa durch zeitliche Beschränkung auf wenige Monate,
hätte zudem das Druckmittel, als das die Vertragsstrafe legitimerweise dienen
sollte, entscheidend entwertet. Denn je länger der Vertragsverstoß des Vermieters schon andauert, desto geringer würde in einem solchen Fall der Restbetrag der Vertragsstrafe, der ihm für den Fall endgültiger Erfüllungsverweigerung noch droht. Da der Vermieter es aber in der Hand hat, wann er zur Vertragstreue zurückkehrt, erscheint es im Beurteilungszeitpunkt des Vertragsschlusses nicht unbillig, den Druck, den der Mieter auf ihn ausüben kann, so
lange unvermindert anhalten zu lassen, bis der Vermieter seiner Kardinalpflicht
nachkommt.

Hahne

Gerber
Wagenitz

Sprick
Fuchs