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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZR 280/01
vom
10. April 2003
in dem Rechtsstreit

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 2003 durch die
Richter Gerber, Sprick, Weber-Monecke, Dr. Ahlt und Dr. Vézina
beschlossen:
Der Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil
des 16. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 20. September 2001 ohne Sicherheitsleistung - hilfsweise bis zur Entscheidung über den Einstellungsantrag - einstweilen einzustellen,
wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Kammergericht die Klägerin auf
die Widerklage verurteilt, an den Beklagten 37.000 DM nebst Zinsen zu zahlen. Sie macht geltend, durch die vom Beklagten betriebene Zwangsvollstrekkung drohe ihr die Zwangsversteigerung des von ihr und weiteren erkrankten
Angehörigen bewohnten Hausgrundstücks und damit ein nicht zu ersetzender
Nachteil.

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II.
Der Einstellungsantrag der Klägerin hat keinen Erfolg.
Nach § 719 Abs. 2 ZPO kann das Revisionsgericht die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbaren Urteil
anordnen, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden
Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers
entgegensteht. Nach ständiger, auch vom Senat gebilligter Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung indessen regelmäßig
nicht in Betracht, wenn der Schuldner es - wie hier - versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Schutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen (vgl. Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 - XII ZB 262/90 - NJW-RR 1991, 1216 m.N.).
Daß ein solcher Schutzantrag im Berufungsrechtszug nicht gestellt wurde, steht einer Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Berufungsgericht allerdings nicht entgegen, wenn und soweit die Gründe, auf die der Einstellungsantrag gestützt wird, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
vor dem Berufungsgericht noch nicht vorlagen oder aus anderen Gründen nicht
vorgetragen und glaubhaft gemacht werden konnten (vgl. Senatsbeschluß vom
7. September 1999 - XII ZR 237/99 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Einstellungsgründe 3).
Anhaltspunkte dafür, daß der Klägerin ein Vollstreckungsschutzantrag
nach § 712 ZPO nicht zumutbar war oder sie im Falle eines für sie ungünstigen
zweitinstanzlichen Urteils mit einer Zwangsvollstreckung in ihr Grundstück und
den damit verbundenen Nachteilen nicht zu rechnen brauchte, sind aber weder
vorgetragen noch ersichtlich.

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Ohne Erfolg macht die Klägerin insoweit geltend, sie habe einen
Schutzantrag nach § 712 ZPO nicht stellen können, weil das Berufungsgericht
seine vom erstinstanzlichen Urteil abweichende Entscheidung nicht zuvor angekündigt und damit ihr Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör verletzt
habe. Einer solchen Ankündigung bedurfte es nicht; die Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels fällt grundsätzlich in den Risikobereich der
Parteien. Zweifel an der Erfolgsaussicht eines vom Gegner eingelegten
Rechtsmittels rechtfertigen es in der Regel nicht, von einem Vollstreckungsschutzantrag abzusehen (vgl. BGH, Beschluß vom 26. September 1991 - I ZR
189/91 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Gläubigerinteressen 2).
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, insbesondere eine solche, die
die Stellung eines Antrags nach § 712 ZPO hätte vereiteln können, liegt schon
deshalb nicht vor, weil die Klägerin zu tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen hinreichend Gelegenheit hatte und davon auch Gebrauch gemacht hat.
So hat sie auf die Berufungsbegründung des Beklagten erwidert, mehrfach
weiter schriftsätzlich vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung weitere
Prozeßerklärungen abgegeben.

Gerber

Sprick
Ahlt

Weber-Monecke
Vézina