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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 202/06
Verkündet am:
27. Juni 2007
Kirchgeßner
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

Heizkosten VO § 7 Abs. 4; II. BVO Anlage 3 zu § 27 Abs. 1;
BGB §§ 133 Dc, 157 B, D, 554 Abs. 2, 556a Abs. 1 Satz 1
a) Eine Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag, wonach der Mieter die
Betriebskosten der Heizung "erläutert durch Anlage 3 zu § 27 II. BVO" zu
tragen hat, erlaubt dem Vermieter, der während des laufenden Mietverhältnisses den Betrieb einer im Haus vorhandenen Heizungsanlage einstellt und
statt dessen Fernwärme bezieht, die Umlegung der Wärmelieferungskosten
auf den Mieter, wenn die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende
Fassung der Zweiten BerechnungsVO bereits eine Umlegung der Kosten der
Fernwärmelieferung vorsah (Anschluss an Senatsurteil vom 22. Februar
2006 - VIII ZR 362/04, NJW 2006, 2185).
b) Zur ergänzenden Auslegung einer mietvertraglichen Regelung über die Umlegung der Kosten einer Gemeinschaftsantenne, wenn diese beseitigt wird
und die Mietwohnungen stattdessen an das Breitbandkabelnetz angeschlossen werden.
BGH, Urteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 202/06 - LG Gießen
AG Gießen

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 28. März 2007 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die
Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Gießen - 1. Zivilkammer - vom 3. August 2005 wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das vorbezeichnete
Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung
der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Gießen vom
27. Oktober 2004 zurückgewiesen worden ist. Auf die Berufung
der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert
und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 250,65 € nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
29. April 2004 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz verteilen sich wie folgt:
Die Kosten des Teilvergleichs vom 27. Oktober 2004 haben die
Klägerin zu 3/5 und der Beklagte zu 2/5 zu tragen.
Die übrigen Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die
Klägerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3 zu tragen, mit Ausnahme
der Kosten der Beweisaufnahme und der Nebenintervention, die
dem Beklagten auferlegt werden.
Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
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Der Beklagte war Mieter einer Wohnung der Klägerin; das Mietobjekt war
unter anderem mit einer ölbetriebenen Zentralheizung und einer Gemeinschaftsantenne ausgestattet. Nach dem Mietvertrag vom 9. Mai 1984 hatte der
Beklagte Vorauszahlungen auf Betriebskosten zu entrichten. § 4 des Formularmietvertrags sieht als Abrechnungsmaßstab "m² Wohnfläche" vor und bestimmt unter anderem:
"1.b) Folgende Betriebskosten (erläutert durch Anlage 3 zu § 27
II. BVO) sind in der Nettomiete nicht enthalten und deshalb
gesondert zu zahlen: …
13. Gemeinschaftsantenne …
18. Heizung …
2. Ist in der Spalte ‚Verteilungsschlüssel’ ein solcher nicht eingesetzt, so kann der Vermieter einen geeigneten oder unterschiedlichen Umlegungsmaßstab bestimmen. Der Vermieter
kann während der Mietzeit zu Anfang eines neuen Berechnungszeitraumes den Verteilungsschlüssel angemessen neu
bilden…
3. Soweit zulässig, ist der Vermieter bei Erhöhung bzw. Neueinführung von Betriebskosten berechtigt, den entsprechenden
Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung umzulegen…"

2

Ende 2001 wurde die Ölzentralheizung, die nicht mehr den gesetzlichen
Vorgaben entsprach, stillgelegt. Die Klägerin ließ die alte Heizungsanlage abbauen und bezieht seither Fernwärme von ihrer Streithelferin, dem örtlichen
Fernwärmeversorger, nach deren allgemeinen Tarif.

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Ferner wurden die Mieter durch ein undatiertes Rundschreiben der Hausverwaltung darüber informiert, dass alle Wohnungen mit einem Breitbandkabel-

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anschluss ausgestattet werden sollten; die Grund- bzw. Basisversorgung werde
über die Mietnebenkosten in Höhe von 8,90 DM monatlich abgerechnet.
4

Für die Gebühren des Breitbandkabelanschlusses verlangte die Klägerin
in der Betriebskostenabrechnung vom 28. August 2002 für das Jahr 2001 eine
Nachzahlung von 29,61 €, in der Betriebskostenabrechnung vom 19. September 2003 für das Jahr 2002 eine weitere Nachzahlung von 50,69 €. Die Kabelgebühren legte die Klägerin nicht nach dem Anteil der Wohnfläche, sondern
nach der Anzahl der Wohneinheiten um. In der Betriebskostenabrechnung für
das Jahr 2002 forderte die Klägerin 170,35 € Heizkosten nach.

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Mit der Klage hat die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren noch
von Interesse, demgemäß eine Betriebskostennachforderung von 250,65 € geltend gemacht (für den Breitbandkabelanschluss 29,61 € sowie 50,69 €, für
Heizkosten 170,35 €). Das Amtsgericht hat die Klage im Hinblick auf die Heizkostennachforderung abgewiesen. Von den Kabelgebühren hat es der Klägerin
insgesamt 40,95 € zuerkannt. Dieser Betrag setzt sich aus einer Nachforderung
für das Jahr 2001 in Höhe von 16,50 € und für das Jahr 2002 von 24,45 € zusammen; in Höhe von weiteren 39,35 € hat das Amtsgericht die Klage auch
insoweit abgewiesen.

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Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Klägerin hat das
Landgericht ihr - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - über die
in erster Instanz zuerkannten 40,95 € hinaus weitere 170,35 € zugesprochen.

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Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts insgesamt
zurückzuweisen. Die Klägerin tritt dem entgegen und wendet sich mit der Anschlussrevision gegen die teilweise Abweisung der Klage.

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Entscheidungsgründe:
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Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Anschlussrevision der
Klägerin hat dagegen Erfolg.
A.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Klägerin könne Heizkosten in Höhe von 170,35 € nachfordern. Von
maßgeblicher Bedeutung sei, dass die alte Heizungsanlage ersatzlos abgebaut
worden sei. Damit liege kein Fall des Wärmecontracting vor, bei dem der Vermieter den Betrieb der Anlage an Dritte vergebe. Anders als bei dieser Form
der Wärmelieferung, bei der der Lieferant eine neue Anlage erstelle oder die
alte weiternutze, werde der Mieter hier nicht doppelt mit den in der Miete kalkulatorisch enthaltenen Investitionskosten belastet. Im Gegensatz zum Wärmecontractor, der seinen Gewinn und seine Investitionen für die spezielle Anlage
in den Wärmepreis aufnehme, zahle der Vermieter als Kunde des Fernwärmeversorgers nur den für jeden Nutzer geltenden örtlichen Tarif.

11

Grundsätzlich sei der Vermieter auch im laufenden Mietverhältnis frei, die
Art der Beheizung umzustellen, sofern der Mieter dadurch nicht mit Mehrkosten
belastet werde und keine Gebrauchsbeschränkungen hinnehmen müsse. Dabei
stelle der Wechsel von einer ölbetriebenen Zentralheizung zu einem Fernwärmeanschluss in der Regel eine Maßnahme im öffentlichen Interesse an der
Einsparung nicht erneuerbarer Energien dar, die der Mieter zu dulden habe.
Der Vermieter sei grundsätzlich nicht verpflichtet, die Zustimmung des Mieters

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zur Änderung der Heizungsart einzuholen. Eine konkrete Art der Beheizung sei
hier nicht vereinbart gewesen.
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Von der grundsätzlichen Möglichkeit des Wechsels der Heizungsart sei
die Frage zu trennen, ob der Vermieter das von ihm an das Fernwärmeversorgungsunternehmen gezahlte Entgelt ungekürzt an den Mieter weitergeben könne. Diese Kosten seien aufgrund ergänzender Auslegung des Mietvertrags umlagefähig. Die dem Vermieter zuzubilligende, einseitige Umstellung auf Fernwärmebezug führe zu einer Regelungslücke im Vertrag. Eine für beide Seiten
angemessene Regelung über die Abrechnung der Heizkosten nach einer solchen Umstellung sehe § 7 Abs. 4 der Heizkostenverordnung vor. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien die kompletten vom Versorgungsunternehmen berechneten Kosten einschließlich der darin enthaltenen
Investitions- und Verwaltungskosten und des Unternehmergewinns des Lieferanten umlagefähig.

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Dagegen spreche nicht, dass in der Grundmiete möglicherweise noch
Finanzierungskosten und Rückstellungen für die alte Heizungsanlage enthalten
seien. Diese Kosten seien allenfalls von geringer Bedeutung und angesichts der
energiepolitisch sinnvollen Stilllegung der alten Anlage hinzunehmen. Es sei
auch nicht erkennbar, dass das Gebot der Wirtschaftlichkeit durch die Umstellung auf Fernwärme verletzt worden sei. Unter Beibehaltung der Ölheizung wäre eine ähnliche Steigerung der Heizkosten für das Jahr 2002 zu erwarten gewesen.

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Die Klägerin habe dagegen keinen Anspruch auf Zahlung der für den
Breitbandkabelanschluss nachgeforderten Betriebskosten. Zwar könne die Klägerin die Kosten des Breitbandkabelanschlusses umlegen, denn dieser sei an
die Stelle der Gemeinschaftsantenne getreten. Die Klägerin sei aber nicht berechtigt, den Abrechnungsschlüssel einseitig zu ändern. Sie könne sich auch

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nicht darauf berufen, dass es sich um eine Neueinführung von Betriebskosten
handele. Dazu sei die Klägerin mangels wirksamer Vereinbarung nicht berechtigt gewesen; § 4 Abs. 2 und 3 des Mietvertrags seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam.

B.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht

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stand.
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I. Revision des Beklagten

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Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass der
Klägerin ein Anspruch auf Zahlung restlicher Heizkosten in Höhe von 170,35 €
aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2002 zusteht. Die Klägerin ist
berechtigt, den von ihr selbst an den Fernwärmeversorger gezahlten Preis der
Wärmelieferung anteilig auch auf den Beklagten umzulegen.

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1. Die Parteien haben durch Bezugnahme auf die "Anlage 3 zu § 27
II. BVO" in § 4 Nr. 1b des Mietvertrags die Umlegung der Kosten der Lieferung
von Fernwärme vereinbart. Der Mietvertrag ist insoweit nicht lückenhaft, so
dass entgegen der Annahme des Berufungsgerichts eine ergänzende Vertragsauslegung entbehrlich ist.

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a) Für die Berechtigung zur Umlegung von Betriebskosten genügt eine
Verweisung im Mietvertrag auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung (II. BV), sofern es sich nicht um "sonstige Betriebskosten" im
Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV handelt (Senatsurteil vom
7. April 2004 - VIII ZR 167/03, NJW-RR 2004, 875, unter II 1 b bb). Im vorlie-

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genden Fall sind die Kosten der Wärmelieferung und des Warmwassers von
der Bezugnahme in § 4 Abs. 1b des Mietvertrags auf die Anlage 3 zu § 27
Abs. 1 der II. BV erfasst. Denn die zur Zeit des Vertragsabschlusses am 9. Mai
1984 maßgebliche Fassung der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. BV vom 5. April
1984 (BGBl. I S. 553, 577), die auf der am 1. Mai 1984 in Kraft getretenen Verordnung zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften (BGBl. I S. 546, 549,
551) beruht, sah in Nr. 4 Buchst. c und Nr. 5 Buchst. b eine Umlegung der Wärmelieferungskosten für Fernwärme und -warmwasser ausdrücklich vor (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 362/04, NJW 2006, 2185, Tz. 15, zur
Lieferung von Nahwärme).
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b) Die Umstellung auf den Bezug von Fernwärme stellt entgegen der Ansicht der Revision keine unzulässige einseitige Änderung des Mietvertrages
durch die Klägerin dar. Eine Verpflichtung der Klägerin, die Wohnung nur durch
eine ölbetriebene Zentralheizung zu beheizen, sieht der Mietvertrag nicht vor.
Vielmehr gestatten die vertraglichen Beziehungen der Parteien auch die Beheizung mittels Fernwärme. Dies ergibt sich bereits aus der Verweisung in § 4
Abs. 1b des Mietvertrags auf die "Anlage 3 zu § 27 II. BVO", die in Nr. 4
Buchst. c und Nr. 5 Buchst. b, wie ausgeführt, die Kosten der Wärmelieferung
durch Fernwärme als umlagefähige Betriebskosten aufführt.

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2. Zu den Kosten der Wärmelieferung im Sinne der Grundsätze der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV gehören die gesamten Kosten, die der Wärmelieferant seinerseits dem Vermieter in Rechnung stellt (Senatsurteil vom 16. April
2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900, unter III 2 a). Das schließt darin enthaltene Investitions- und Verwaltungskosten sowie den Unternehmergewinn des
Wärmelieferanten ein und gilt auch für Fernwärme (Senatsurteil vom 9. November 1983 - VIII ZR 161/82, NJW 1984, 971, unter II 2 a).

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Da die Klägerin berechtigt war, die Beheizung auf Fernwärme umzustellen und die gesamten dafür anfallenden Kosten anteilig auf den Beklagten umzulegen, ist sie nicht, wie die Revision meint, verpflichtet, die Grundmiete um
die im Fernwärmetarif enthaltenen Gewinn-, Abschreibungs- und Instandhaltungsanteile des Fernwärmeversorgers zu ermäßigen. Ebenso wenig ist die
Klägerin gehalten, nach der Umstellung der Beheizung auf Fernwärme die
Grundmiete deshalb zu ermäßigen, weil ihr nunmehr keine Instandhaltungsoder Investitionskosten mehr durch die Ölheizungsanlage entstehen. Eine derartige Ermäßigung der Grundmiete für den vertraglich vorgesehenen Fall der
Umstellung der Wärme- und Warmwasserversorgung auf Fernwärme sieht der
Mietvertrag nicht vor.

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II. Anschlussrevision der Klägerin

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Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagte verpflichtet, die von der Klägerin für den Breitbandkabelanschluss nachgeforderten
Betriebskosten in vollem Umfang zu entrichten. Die Klägerin durfte diese Kosten nach Wohneinheiten umlegen.

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1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,
dass sich aus § 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 und Abs. 3 des Mietvertrags weder ein
Recht zur Umlegung der Kabelgebühren noch zur Bestimmung des Abrechnungsmaßstabs ergibt. Diese Bestimmungen des vom Landesverband der Hessischen Haus-, Wohnungs- und Grundeigentümer e.V. herausgegebenen Formularmietvertrags sind unwirksam, wie der Senat im Rahmen eines Verbandsklageverfahrens bereits entschieden hat (Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR
10/92, NJW 1993, 1061, unter II 1 und 2). Das zieht auch die Anschlussrevision
nicht in Zweifel. Die Umlegungsfähigkeit der Kabelgebühren ergibt sich jedoch,
wie die Anschlussrevision zu Recht geltend macht, aus einer ergänzenden Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des Mietvertrags. Diese Auslegung kann der Senat

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selbst vornehmen, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und die hierzu
erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 12. Februar 1997 - V ZR 250/96,
WM 1998, 626, unter II 3; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06,
WM 2007, 558, Tz. 25).
Nach dem Mietvertrag der Parteien waren lediglich die Betriebskosten

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einer Gemeinschaftsantenne umlegbar (§ 4 Abs. 1b Nr. 13). Es kann dahinstehen, ob das laufende Entgelt für den Breitbandkabelanschluss an die Stelle der
vereinbarten Umlage für eine Gemeinschaftsantenne tritt, wenn diese - wie
hier - mit dem Anschluss an das Kabelnetz beseitigt wird (so Schmidt-Futterer/
Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 196; aA Staudinger/Weitemeyer,
BGB

(2006),

§ 556

Rdnr. 65;

Betriebskosten-Kommentar/Wall,

2. Aufl.,

Rdnr. 3826).
27

Die Vereinbarung einer Umlegung von Antennenkosten führt jedenfalls
dann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zur Umlegbarkeit der Breitbandkabelkosten, wenn es sich um eine duldungspflichtige Modernisierung
handelt (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl., Rdnr. 3035c, 5371;
Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 253; Sternel, Mietrecht,
3. Aufl., III Rdnr. 323; aA Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 64). So ist
es hier, denn zu den duldungspflichtigen Verbesserungsmaßnahmen im Sinne
von § 554 Abs. 2 Satz 1 BGB gehört in der Regel auch der Anschluss einer
Wohnanlage an das Breitbandkabelnetz (Senatsurteil vom 15. Mai 1991
- VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, unter II 8b, zu § 541b BGB aF; Senatsurteil
vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 253/04, NJW 2005, 2995, unter II 2). Dass die Umstellung auf den Kabelanschluss für den Beklagten eine nicht zu rechtfertigende
Härte bedeuten könnte (§ 554 Abs. 2 Satz 2 BGB), ist nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts nicht geltend gemacht; Anhaltspunkte dafür sind auch

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nicht ersichtlich. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Beklagte kein Fernsehgerät besitzt; ob er den Kabelanschluss nutzt, ist ohne Belang (Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 43).
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2. Die Klägerin durfte die Kabelgebühren auch nach Wohneinheiten umlegen. Gemäß § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Betriebskosten, soweit die
Parteien nichts anderes vereinbart haben, vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften zwar nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen. Dies beruht auf der Wertung des Gesetzgebers, dass dieser Verteilungsschlüssel für alle Betriebskosten, für die kein anderer Abrechnungsmaßstab gilt, sachgerecht ist (Senatsurteil
vom 20. September 2006 - VIII ZR 103/06, NJW 2006, 3557, Tz. 16). Bei der
Schließung der Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung
ist jedoch darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (st.
Rspr., siehe etwa BGHZ 127, 138, 142; 158, 201, 207; 165, 12, 27). Danach ist
beim Kabelempfang gerade eine Umlage nach der Anzahl der Mietobjekte
sachgerecht, weil der Nutzen für jede Wohnung unabhängig von der Fläche
gleich ist (LG Berlin GE 2002, 1492; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556a
Rdnr. 69; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556a Rdnr. 26; Schmid, aaO,
Rdnr. 4140).
C.

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Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es
von der Klägerin angefochten worden ist. Es ist somit in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist,
entscheidet der Senat abschließend in der Sache (§ 563 Abs. 3 ZPO). Danach

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ist der Klage, soweit sie Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, in vollem Umfang stattzugeben. Die Revision der Beklagten ist zurückzuweisen.

Ball

Wiechers
Hermanns

Dr. Frellesen
Dr. Hessel

Vorinstanzen:
AG Gießen, Entscheidung vom 27.10.2004 - 45-M C 426/04 LG Gießen, Entscheidung vom 03.08.2005 - 1 S 357/04 -