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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V ZB 91/08
vom
22. Januar 2009
in dem Zwangsversteigerungsverfahren

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 22. Januar 2009 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin
Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth
beschlossen:
Auf die Rechtbeschwerde des Schuldners werden die Beschlüsse
der 7. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 24. Juni 2008
und des Amtsgerichts Gießen vom 11. Februar 2008 aufgehoben,
soweit darin zum Vorteil des Beteiligten zu Nr. 7 befunden worden
ist. Diesem wird der Zuschlag versagt.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt
119.100 €.

Gründe:
I.
1

Der Beteiligte zu 1 (Schuldner) ist u.a. Eigentümer der im Rubrum zu a)
näher bezeichneten Grundstücke, deren Zwangsversteigerung angeordnet worden ist. In dem ersten Versteigerungstermin am 14. März 2005 hatte der
Schuldner das Gesamtausgebot aller Grundstücke unter Verzicht auf das Einzelausgebot beantragt, ist darauf aber in den Terminen vom 9. Mai 2005, 2. Oktober 2006 und 11. Dezember 2006 nicht mehr zurückgekommen.

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In dem Versteigerungstermin vom 29. Oktober 2007, in dem neben
betreibenden Gläubigern auch der Schuldner mit seinem Verfahrensbevollmächtigten zugegen gewesen ist, hat das Vollstreckungsgericht auf Antrag der

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Beteiligten zu 2 (Gläubigerin) mit Blick auf die im Rubrum zu a) genannten
Grundstücke beschlossen und in den Versteigerungsbedingungen festgestellt,
dass ein Doppelausgebot aller Grundstücke bzw. ein Gruppenausgebot erfolgen solle. Die anwesenden Beteiligten haben hiergegen im Termin keine Einwände erhoben. In der sodann durchgeführten Versteigerung ist der Beteiligte
zu 7 Meistbietender geblieben. Mit Schriftsatz vom 7. Februar 2008 hat der
Schuldner eingewandt, der Erteilung des Zuschlages stehe entgegen, dass im
Termin nicht auf eine Einzelausbietung verzichtet worden sei. Im Übrigen müsse ein Verzicht - woran es hier fehle - zu Protokoll erklärt werden. Es sei nicht
auszuschließen, dass bei einer Einzelausbietung ein höherer Versteigerungserlös erzielt worden wäre.
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Mit Beschluss vom 11. Februar 2008 hat das Vollstreckungsgericht dem
Beteiligten zu 7 den Zuschlag erteilt. Die sofortige Beschwerde des Schuldners
ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte er die Versagung des Zuschlags erreichen. Soweit das
Vollstreckungsgericht mit weiterem Beschluss vom 11. Februar 2008 der Beteiligten zu 8 ein Grundstück zugeschlagen hat, verfolgt der Schuldner die Anfechtung des Zuschlages nicht weiter.
II.

4

Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, § 63 ZVG sei nicht verletzt.
Der Schuldner habe auf das Einzelausgebot wirksam verzichtet. Keiner der in
dem Termin Anwesenden habe dem Antrag der Beteiligten zu 2 widersprochen.
Auch auf den Beschluss des Vollstreckungsgerichts seien keine Einwendungen
erhoben worden. Bereits dadurch sei eine schlüssige Verzichtserklärung begründet worden. Das gelte umso mehr, als der Schuldner Anträge gestellt, er
insbesondere Sicherheitsleistung verlangt habe, und er selber in einem der frü-

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heren Versteigerungstermine unter Verzicht auf das Einzelausgebot das Gesamtausgebot beantragt habe. Eine Protokollierung des Verzichts sei nicht erforderlich.
III.
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Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und nach
§ 575 ZPO auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie
führt zur Versagung des Zuschlags (§ 100 i.V.m. § 83 Nr. 2 ZVG).

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1. Das Absehen von dem Einzelausgebot hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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a) Allerdings geht das Beschwerdegericht zu Recht davon aus, dass von
einem Einzelausgebot nur abgesehen werden darf, wenn die in § 63 Abs. 4
Satz 1 ZVG genannten Beteiligten hierauf verzichten (vgl. Senat, Beschl. v.
30. Oktober 2008, V ZB 41/08, zur Veröffentlichung bestimmt). Es legt auch
zutreffend zugrunde, dass der von dem Schuldner in dem ersten Versteigerungstermin am 14. März 2005 erklärte Verzicht auf das Einzelausgebot verfahrensrechtlich überholt ist und nicht mehr fortwirkt (vgl. auch Stöber, ZVG,
18. Aufl., § 63 Rdn. 2.2; Hintzen in Dassler/Schiffhauer u.a., ZVG, 13. Aufl.,
§ 63 Rdn. 9).

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b) Das Beschwerdegericht nimmt jedoch zu Unrecht an, dass der
Schuldner in dem Versteigerungstermin am 29. Oktober 2007 erneut auf das
Einzelausgebot verzichtet hat. Der Senat hat bereits - allerdings erst nach der
Beschlussfassung durch das Beschwerdegericht - entschieden, dass der Verzicht ein positives Tun mit eindeutigem Erklärungsgehalt voraussetzt, das zudem stets zu protokollieren ist (Senatsbeschluss v. 30. Oktober 2008, aaO).
Daran fehlt es hier.

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Dass der in dem Versteigerungstermin anwesende Schuldner oder sein
Verfahrensbevollmächtigter den Verzicht auf das Einzelausgebot erklärt hätte,
lässt sich dem Protokoll schon nicht entnehmen. Zwar kann sich ein nicht ausdrücklich vermerkter Vorgang gleichwohl aus dem Zusammenhang des im Übrigen Protokollierten ergeben, wenn der protokollierte Vorgang ohne den nicht
protokollierten schlechterdings nicht denkbar ist - so kann etwa aus der protokollierten Rückgabe einer Sicherheit geschlossen werden, dass diese zuvor
geleistet worden ist (Senatsbeschluss v. 30. Oktober 2008, aaO). Vergleichbar
verhält es sich hier jedoch nicht. Dass keiner der in dem Termin anwesenden
Beteiligten dem Antrag der Beteiligten zu 2 widersprochen hat, lässt auch im
Zusammenspiel mit dem Umstand, dass der Schuldner Sicherheitsleistung verlangt und im Übrigen Einwendungen erhoben hat, nicht denknotwendig (zwingend) den Schluss auf eine Verzichtserklärung zu. Im Übrigen kann auch von
einem positiven Tun mit eindeutigem Erklärungsgehalt keine Rede sein.

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c) Offen gelassen hat der Senat bislang, ob in Ausnahmefällen das Einzelausgebot auch ohne die Verzichtserklärung anwesender Beteiligter unter
dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs unterbleiben kann (Senatsbeschluss
v. 30. Oktober 2008, aaO, m.w.N.). Die Frage braucht auch hier nicht entschieden zu werden, weil die aufgezeigten Umstände auch bei verständiger Gesamtwürdigung nicht für die Annahme eines Rechtsmissbrauches ausreichen.

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2. Da nicht auszuschließen ist, dass bei einem Einzelausgebot ein höherer Versteigerungserlös erzielt worden wäre, ist der Zuschlag auch unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 84 ZVG zu versagen.

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IV.
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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Der Anwendung der
§§ 91 ff. ZPO steht grundsätzlich entgegen (vgl. dazu insbesondere Senat,
BGHZ 170, 378, 381 m.w.N.), dass sich die Beteiligten bei der Zuschlagsbeschwerde und in einem sich daran anschließenden Rechtsbeschwerdeverfahren in der Regel nicht als Parteien im Sinne der Zivilprozessordnung gegenüber stehen. Die Bestimmung des Gegenstandswerts beruht auf §§ 47
Abs. 1, 54 Abs. 2 Satz 1 GKG (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 5. Oktober 2006,
V ZB 168/05, AGS 2007, 99, 100).
Krüger

Klein
Czub

Stresemann
Roth

Vorinstanzen:
AG Alsfeld, Entscheidung vom 11.02.2008 - 33 K 11/03 LG Gießen, Entscheidung vom 24.06.2008 - 7 T 178/08 -