Cyberlaywer/build/tfgpu-cyberlaywer/EndDokumente/3_str_433-10.pdf.txt

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 433/10
vom
7. Dezember 2010
in der Strafsache
gegen

wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u.a.

-2-

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Dezember 2010 gemäß § 349
Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 16. September 2009 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:
1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 51 Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen beschlossen der Angeklagte und der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte

K.

, sich durch Betrugstaten zu

Lasten von Mobilfunknetzbetreibern eine Einnahmequelle von einiger Dauer
und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte, der für seine Tatbeteiligung von K.

10.000 € erhalten sollte, mietete unter Verwendung eines fal-

schen Namens Räume an, stellte einen Geschäftsführer ein, nahm die Gewerbeanmeldung vor und eröffnete ein Geschäftskonto. Außerdem stellte er auf
Aufforderung des K.

seinen türkischen Pass einem "D.

" aus den Nieder-

-3-

landen zur Verfügung, der nach diesem Muster auf einem Computer Dateien
türkische Ausweispapiere und Debitkarten nicht existenter Personen erstellte.
Ab Anfang Dezember 2008 füllte der Angeklagte zusammen mit einer

3

Angestellten Anträge auf Einrichtung von Mobiltelefonanschlüssen aus, wobei
sie die Personalien erfundener Personen verwendeten. Für die erforderliche
Vorlage einer Kopie des Personalausweises des angeblichen Antragstellers
sowie dessen Debitkarte gebrauchten sie Ausdrucke der von "D.

" erstellten

Dateien. Die Anträge und Kopien der gefälschten Dokumente übersandten sie
an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu erhalten und in den
Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu gelangen. Die Mobiltelefone und die SIM-Karten wurden an dritte Personen weiterverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten durch die Anwahl
so genannter Mehrwertnummern, die sie vorher angemietet hatten, hohe uneinbringliche Telefongebühren, und verschafften sich auf diese Weise vermeintliche Vergütungsansprüche gegen die Mobilfunknetzbetreiber in beträchtlicher
Höhe.
Ab Mitte Dezember 2008 wirkten die gesondert abgeurteilten Angeklag-

4
ten

S.

und

Ku.

anstelle der Angestellten an den Strafta-

ten mit. Die Ausdrucke der Personalausweise und Debitkarten der nicht existenten Personen wurden in der Folgezeit insbesondere von Ku.
Januar 2009 auch von S.

und ab dem 5.

erstellt. Die inzwischen rechtskräftig freige-

sprochene frühere Mitangeklagte G.

war im Wesentlichen damit befasst,

die Anträge auf Einrichtung eines Mobilfunkanschlusses zu unterschreiben und
Kopien der gefälschten Dokumente zu erstellen. Der Angeklagte, der Anfang
2009 eine Woche lang nicht in den Geschäftsräumen arbeitete, wirkte teilweise

-4-

beim Ausfüllen der Anträge mit. Außerdem war er neben Ku. für die Annahme
- auch gegen Nachnahme - gelieferter Mobiltelefone verantwortlich.
5

Das Landgericht hat mehrere am selben Tag bei demselben Mobilfunknetzbetreiber gestellte Anträge als eine rechtlich selbständige Tat behandelt.
Als täuschungsbedingten Vermögensschaden hat es den jeweiligen Vergütungsanspruch der Mobilfunknetzbetreiber auf der Grundlage des vereinbarten
und verkehrsüblichen Gebührentarifs angesehen; diesen hat es seiner Schadensberechnung "anteilig" zugrunde gelegt. Außerdem hat es als "reine Telefonie" bezeichnete Schadensbeträge in Ansatz gebracht. Hierbei handelt es sich
um Vergütungen vermeintlicher Ansprüche aus der Benutzung von "Mehrwertnummern" durch Erwerber der freigeschalteten SIM-Karten.

6

2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben; denn die Annahme
des Landgerichts, der Angeklagte habe sich 51 tatmehrheitlicher Betrugstaten
schuldig gemacht, hält auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlicher Überprüfung nicht stand.

7

a) Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare
Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten
tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden; maßgeblich ist dabei der Umfang seines
Tatbeitrags oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder
einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person
oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur
je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche
Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein
die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer

-5-

Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Erbringt er dagegen im
Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind
ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen
zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen
Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss
vom 10. Mai 2001 - 3 StR 52/01, wistra 2001, 336; BGH, Urteil vom 17. Juni
2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840).
8

b) Gemessen an diesen Maßstäben belegen die Feststellungen keine
vom Angeklagten in Tatmehrheit begangenen 51 Straftaten des Betruges in
Tateinheit mit Urkundenfälschung. Ein konkreter Tatbeitrag zu jeder einzelnen
dieser Taten lässt sich ihnen nicht entnehmen. Vielmehr wirkte der Angeklagte
nur teilweise beim Ausfüllen der gefälschten Anträge mit und nahm nur in Einzelfällen von den Mobilfunknetzbetreibern gelieferte Mobiltelefone entgegen.
Insbesondere ist nicht festgestellt, dass er in allen 51 Fällen die gefälschten
Anträge und die Kopien der Ausweispapiere sowie der Debitkarten der nicht
existierenden Personen den Mobilfunknetzbetreibern zuschickte. Außerdem war
er nach der Durchsuchung seiner Wohnung am 2. Januar 2009 für eine Woche
nicht im Handyladen anwesend. Dennoch wurden in dieser Zeit weitere betrügerische Anmeldungen vorgenommen.

9

3. Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Zwar lässt sich den Feststellungen entnehmen, dass der Angeklagte zumindest beim Aufbau und beim allgemeinen Betrieb des Handyladens mittäterschaftliche Tatbeiträge leistete, die zur Verwirklichung jedes der abgeurteil-

-6-

ten Einzeldelikte beitrugen. Dennoch kann der Senat den Schuldspruch nicht
dahin ändern, dass der Angeklagte des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges nebst gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 51 tateinheitlichen Fällen schuldig ist, und die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren und sechs Monaten als Strafe für die einheitliche Tat bestehen lassen. Denn ein solches Vorgehen setzt voraus, dass das Tatgericht den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat rechtsfehlerfrei festgestellt hat und dieser
durch die zutreffende Bewertung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt
wird. Schon an der erstgenannten Voraussetzung fehlt es hier, da das Landgericht den entstandenen Betrugsschaden sowie den Gegenstand der vom Angeklagten erstrebten rechtswidrigen Bereicherung in zweifacher Weise unzutreffend bestimmt hat. Im Einzelnen:
10

a) Der vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Geschädigten eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne eingetreten ist, die unmittelbare
Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein muss. Außerdem
muss auch der vom Täter erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil unmittelbare Folge der vom Opfer aufgrund seines Irrtums vorgenommenen Vermögensverfügung sein und der dadurch bedingten Vermögenseinbuße des Opfers
spiegelbildlich entsprechen (sog. Stoffgleichheit). Der Vermögensschaden ist
durch einen Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und unmittelbar nach der Verfügung festzustellen (Cramer/Perron in Schönke/Schröder,
StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 99; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 110). Beim
Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den
Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGH, Urteil vom 13. November 2007 - 3 StR 462/06, BGHR StGB
§ 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; Fischer, aaO Rn. 176). Dieser zunächst

-7-

durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der
gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich
mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche
vom Täter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Vermögensschaden
unmittelbare Folge der Vermögensverfügung und der erstrebte rechtswidrige
Vermögensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Vermögensschadens sein
muss, fehlt es etwa, wenn der Getäuschte dem Täter - entsprechend dessen
Absicht - lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden
durch weitere selbständige deliktische Handlungen herbeizuführen.
11

b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den Betrugsschaden
sowie den Inhalt der Bereicherungsabsicht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit
Annahme des gefälschten Antrags auf Abschluss eines Mobilfunkvertrages verpflichtete sich der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber in zweifacher Hinsicht. Zum
einen versprach er dem angeblichen Neukunden die Lieferung eines kostenlosen oder preisreduzierten Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte sowie
die Möglichkeit des Telefonierens in und aus dem entsprechenden Mobilfunknetz für die Dauer der Vertragslaufzeit. Zum anderen sagte er dem "Inhaber des
Handyladens" die Zahlung einer Provision für die Vermittlung des Mobilfunkvertrages sowie die Übersendung des Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIMKarte zu, damit dieses dem vermeintlichen neuen Kunden ausgehändigt werden konnte. Dem standen folgende Gegenansprüche gegenüber: Der angebliche Neukunde verpflichtete sich im Falle der Lieferung eines verbilligten Mobiltelefons zur Zahlung des reduzierten Kaufpreises; außerdem sagte er die künftige Begleichung der vereinbarten Telefongebühren während der Vertragslauf-

-8-

zeit zu. Der "Inhaber des Handyladens" versprach die Übergabe des Mobiltelefons nebst SIM-Karte an den Neukunden sowie eine Zahlung auf das Mobiltelefon, wenn hierauf bei dessen Auslieferung im Wege der Nachnahme Vorkasse
zu leisten war. Diese Gegenansprüche waren wegen fehlender Erfüllungsbereitschaft der (angeblichen) Schuldner weitgehend wertlos; eine Ausnahme galt
nur hinsichtlich der bei Nachnahmelieferung des Mobiltelefons zu leistenden
Vorkasse, da der Angeklagte und seine Mittäter zu deren Zahlung bereit waren,
um in Besitz des Mobiltelefons und der SIM-Karte zu gelangen. Der Eingehungsschaden des Mobilfunknetzbetreibers könnte daher im Grundsatz nach
dem vollen wirtschaftlichen Wert der von ihm eingegangenen Verpflichtungen
bestimmt werden, allenfalls abzüglich der Höhe des werthaltigen Anspruchs auf
Vorkasse.
Indes ist zu beachten, dass für die Tatbestandsverwirklichung nur die

12

Vermögenseinbußen relevant sind, auf die spiegelbildlich die Absicht des Täters
gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; weitergehende Vermögensnachteile, die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbedingten Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswirkungen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. Hieraus folgt, dass der Wert der von
dem jeweiligen Mobilfunkbetreiber eingegangenen Verpflichtung, dem angeblichen Neukunden während der Vertragslaufzeit das Telefonieren in und aus seinem Mobilfunknetz zu gestatten, hier bei der Berechnung des tatbestandlichen
Schadens unberücksichtigt zu bleiben hat; denn dem Angeklagten und seinen
Mittätern kam es gerade nicht darauf an, selbst entsprechende Telefongespräche zu führen, ohne hierfür ein Entgelt zu bezahlen. Aus diesem Grund kann
auch

dahinstehen,

ob

eine

entsprechende

Schadensposition

- wie das Landgericht meint - nach den für die Vertragslaufzeit vereinbarten

-9-

Grundgebühren oder gegebenenfalls nach einem Anteil hiervon berechnet werden kann.
13

Der vom Angeklagten und seinen Mittätern erstrebte Vermögensvorteil
bestand tatsächlich in der Auszahlung der Provision sowie der Lieferung der
kostenlosen oder verbilligten Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte, die
gewinnbringend veräußert werden sollten. Der entsprechende Eingehungsschaden des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers bemisst sich daher allein nach
dem Wert der von ihm insoweit eingegangenen Verpflichtungen, im Einzelfall
unter Abzug des Werts des Anspruchs auf Entrichtung der Vorkasse, für die
Erfüllungsbereitschaft bestand. Zu den insoweit in Ansatz zu bringenden Beträgen verhält sich das angefochtene Urteil indessen nicht. Demgemäß enthält es
weder eine nachvollziehbare Berechnung des mit Vertragsschluss eingetretenen Eingehungsschadens noch legt es den mit der Auszahlung der Provision
und der Auslieferung von Mobiltelefonen und SIM-Karten entstandenen Erfüllungsschaden dar.

14

Auch soweit das Landgericht die "reinen Telefoniekosten" als tatbestandliche Schadensbeträge in Ansatz gebracht hat, sind seine Ausführungen von
Rechtsirrtum beeinflusst. Diesbezüglich hat es verkannt, dass die Herbeiführung der entsprechenden Vermögensnachteile zwar durch die Übersendung der
freigeschalteten SIM-Karten ermöglicht wurde, aber erst durch den betrügerischen Abschluss von Verträgen über die Nutzung von "Mehrwertnummern" und
deren Anwahl über die durch Betrug erlangten SIM-Karten, also durch ein selbständiges deliktisches Verhalten, die vermeintlichen Vergütungsansprüche begründet und teilweise Zahlungen ausgelöst wurden. Es fehlt daher an der erforderlichen Unmittelbarkeit zwischen täuschungsbedingter Vermögensverfügung
und eingetretenem Vermögensschaden (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4

- 10 -

StR 559/04, BGHSt 50, 174, 178). Hinzu kommt, dass sich die Bereicherungsabsicht des Angeklagten und seiner Mittäter auch nicht auf die Erlöse aus dem
betrügerischen Ausnutzen von "Mehrwertnummern" erstreckte. Denn die entsprechenden Verträge wurden allein von Dritten abgeschlossen, die SIM-Karten
vom Angeklagten und seinen Mittätern erworben hatten, ohne dass diese an
den erschwindelten Gebühren beteiligt werden sollten. In Betracht kommt daher
insoweit lediglich, dass sich der Angeklagte durch den Verkauf der SIM-Karten
in dem Wissen um die von den Erwerbern beabsichtigte missbräuchliche Verwendung an deren Straftaten als Gehilfe beteiligt hat. Ansonsten handelt es
sich bei dem Gebührenschaden ebenfalls nur um eine verschuldete Tatfolge im
Sinne des § 46 Abs. 2 StGB.
15

4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der
Senat sieht im Übrigen Anlass zu folgendem Hinweis:

16

Bei einer Serie von Straftaten ist sorgfältig auf eine geordnete und übersichtliche Darstellung der einzelnen Delikte zu achten, um Fehler zu vermeiden.
Dem wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. Fall Nr. 211
der Anklage wurde als Fall 14 und nochmals als Fall 16 - allerdings mit unterschiedlichen Anmeldedaten und nicht identischen Schadenshöhen - abgeurteilt.

- 11 -

Die Fälle 183 und 206 der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen
Anklage, wurden - soweit ersichtlich - weder nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt
noch sind sie Gegenstand der Urteilsgründe. Sie sind also beim Landgericht
anhängig geblieben.
Becker

Pfister
Hubert

von Lienen
Schäfer